Compliance: Debida Diligencia

Carlos Villafuerte Alva

El especial cuidado en los contratos, negociaciones y todo tipo de decisión que tome la empresa para prevenir la comisión de delitos.

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Es el proceso a través del cual la persona jurídica identifica y evalúa con detalle la naturaleza y el alcance de los riesgos de delitos en el marco de su actividad empresarial, la cual permite la toma de decisiones informada, con la finalidad de identificar, prevenir y reducir significativamente el riesgo de la comisión de delitos, en el ámbito de las transacciones comerciales, proyectos, actividades, contratos y socios de negocios;  así como comprender la naturaleza de sus actividades y evaluar los riesgos a los que se encuentre expuesta vinculados con los delitos a los que se pudieran cometer dentro de la organización, que podrían generarse a través de su vinculación presente o futura con una persona natural o jurídica, buscando así prevenir incurrir en alguno de los supuestos de la Ley bajo el procedimiento de la Diligencia Debida.

La persona jurídica debe aplicar en la implementación de la un proceso de priorización o un enfoque basado en riesgos, por el cual el grado de profundidad y la complejidad de la dependerán proporcionalmente de diversos factores relacionados con la persona jurídica como su tamaño, naturaleza, actividad, características, zona geográfica, volumen y complejidad de sus operaciones, entre otros.

La persona jurídica implementa un procedimiento de debida diligencia como un control especifico adicional a otros ya implementados, a fin de evaluar con mayor profundidad el alcance, la escala y la naturaleza de los riesgos identificados en la organización, como parte del proceso de evaluación. Esto permite contar con un control de prevención y detección de riesgos de delitos en la toma de decisiones sobre la conveniencia para la empresa de continuar, suspender o revisar las operaciones, proyectos, actividades y/o las relaciones con socios comerciales o el personal de la empresa. Equivale a ejecutar algo con suficiente cuidado. Se concibe como actuar con el cuidado que sea necesario para evitar la posibilidad de llegar a ser considerado culpable por negligencia y de incurrir en las respectivas responsabilidades administrativas, civiles o penales.

Mediante la debida diligencia, la persona jurídica puede desvincularse o no vincularse con terceros que puedan estar comprometidos o investigados en algunos de los delitos comprendidos en la Ley 30424 y/o en los demás delitos que la persona jurídica estime conveniente. Puede, asimismo, evitar ser asociada con terceros que tienen mala reputación, anticipar riesgos, establecer medidas de protección y mitigación para contrarrestar cualquier acción o reclamo futuro por una eventual imputación.

El proceso de debida diligencia en el conocimiento del cliente, colaborador o socio de negocio consta de las siguientes etapas: i) identificación, ii) verificación y iii) monitoreo; la realización parcial o total de cada una de las etapas se encuentra en función a lo establecido de la forma siguiente:

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a) Etapa de identificación. – consiste en desarrollar e implementar procedimientos para obtener la información que permita determinar la identidad de un cliente o beneficiario final, o de un colaborador y socio de negocio.

b) Etapa de verificación. – implica la aplicación de procedimientos de verificación de la información brindada o proporcionada antes de iniciar la relación contractual con los clientes, colaboradores o socios de negocios, con el objetivo de asegurarse que han sido debidamente identificados, debiendo dejar constancia de ello en su legajo. Cuando excepcionalmente resulte necesario iniciar la relación comercial, laboral o financiera, antes de la verificación para no interrumpir el curso normal de esta, la persona jurídica puede verificar la identidad del cliente o socio de negocio luego o durante el curso de la relación contractual, siempre que la empresa haya adoptado procedimientos de gestión de riesgos para determinar las condiciones bajo las cuales un cliente, colaborador o socio de negocio podría utilizar los servicios y/o productos de la organización con anterioridad a la verificación y, los plazos aplicables para realizarla.

c) Etapa de monitoreo. – tiene por propósito asegurar que las operaciones que realizan sus cliente o socios de negocios sean compatibles con lo establecido en su perfil. Asimismo, el monitoreo permite reforzar y reafirmar el conocimiento que posee el sujeto obligado sobre sus clientes, así como obtener mayor información cuando se tenga dudas sobre la veracidad o actualidad de los datos proporcionados por los clientes.

En la práctica, la DEBIDA DILIENCIA sobre los socios de negocios debe incluir como mínimo:

  • Un cuestionario donde se solicite información exacta sobre la identidad, experiencia, información financiera, actividades riesgosas, antecedentes de sanciones, vínculos con políticos, funcionarios públicos, personas que hayan o estén inmersos en procesos por corrupción, preguntas relacionadas a la ética y políticas antisoborno; es decir, un análisis de cuales serían los riesgos de contratar o hacer negocios con dicha persona natural o jurídica y examinar las operaciones realizadas o que se hayan intentado realizar a lo largo de esa relación, de manera que aquellas sean consistentes con su conocimiento del cliente, del negocio y de su perfil de riesgo, incluyendo la fuente de los fondos, cuando sea necesario.
  • Búsqueda de información sobre el Tercero en internet, en los distintos registros de sanciones, en páginas web de organizaciones o instituciones vinculadas al rubro, etc. utilizando medios adecuados e idóneos acordes al tamaño, naturaleza, actividad, características, zona geográfica, volumen y complejidad de sus operaciones, entre otros, que realiza la persona jurídica, pudiendo además, realizar visitas in situ de manera directa o a través de terceros especializados, certificaciones logradas por las contrapartes, entrevistas y cuestionarios, entre otras.
  • Búsqueda de información en instituciones de control bancario y tributario como la SUNAT, SMV, SBS, Cámara de Comercio, etc; así como también en los registros judiciales y fiscales. Para estos efectos se recomienda la contratación a terceros que manejen este tipo de procedimientos especiales de diligencia debida.
  • Tener un claro entendimiento de los fundamentos que explican la vinculación comercial o contractual con las partes interesadas. Así, la persona jurídica debe conocer y comprender las funciones específicas que realizan sus contrapartes, sus términos de pago y los documentos que sustentan que dicha contraparte viene efectivamente realizando la tarea contratada o los servicios prestados.
  • Realizar un monitoreo continuo de sus procesos de debida diligencia, que consiste en revisar la vigencia de sus controles iniciales según los nuevos niveles de riesgos o señales de alerta encontrados. Para ello, la persona jurídica realiza auditorías o inspecciones in situ a sus contrapartes, solicita la obtención de certificaciones y/o de información vinculada con el modelo de prevención.
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Diferentes socios de negocios suelen requerir diferentes niveles de DEBIDA DILIGENCIA, ya que representan distintos niveles o modalidades de riesgo de soborno. Los socios de negocios con mas alta probabilidad de riesgo de soborno, indudablemente requiere una debida diligencia de mayor intensidad.

La persona jurídica, sobre la base de la información obtenida a través de sus políticas y procedimientos para el adecuado conocimiento de sus clientes y con un enfoque en riesgos, deberán identificar aquellos supuestos en los que amerite intensificar sus procedimientos de debida diligencia en el conocimiento de cliente, dentro de los cuales deberá considerar a:

a) Clientes no residentes, nacionales o extranjeros.

b) Clientes que reciben transferencias desde países considerados como no cooperantes por el GAFI, con riesgo relacionado al y del financiamiento del terrorismo, con escasa supervisión bancaria, o de países comprendidos en la lista OFAC.

c) Clientes que actúen a través de un representante o clientes cuyos accionistas, socios o asociados tengan directa o indirectamente más del 25% de su capital social, aporte o participación, de ser el caso, sean personas naturales o jurídicas extranjeras.

d) Fideicomisos: En este caso el sujeto obligado deberá identificar la identidad del fideicomitente, fiduciario y fideicomisarios.

e) Sociedades no domiciliadas.

f) Personas expuestas políticamente o que administren recursos públicos. Las personas jurídicas deben contar con sistemas de gestión de riesgos apropiados y deberán reforzar sus procedimientos de conocimiento del cliente o socio de negocio cuando uno de estos se convierta en una Persona expuesta políticamente o en un funcionario que administre recursos públicos, según sea el caso, luego de haber iniciado relaciones comerciales con el sujeto obligado.

g) Personas jurídicas en las que una persona expuesta políticamente posea cuando menos el 25% del capital social, aporte o participación.

Como se indica, la DILIGENCIA DEBIDA debe ser aplicada todas aquellas personas naturales o jurídicas que entren a formar parte de la organización a través de actividades comerciales, laborales, financieras o cualquier tipo de negocio.

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La debida diligencia debe actualizarse con una frecuencia definida, para que los cambios y la nueva información puedan tenerse en cuenta debidamente. Debemos tener claro que la DEBIDA DILIGENCIA no es una herramienta perfecta. La ausencia e información negativa no significa necesariamente que el socio de negocios no represente un riesgo de soborno. Por eso los resultados del análisis de riesgo de los socios de negocios debe evaluarse con cuidado y con un debido juicio racional basado en la información disponible.

La Debida Diligencia debe ser implementada en las empresas para todo tipo de negociaciones y decisiones y no necesariamente por el tema anticorrupción, la investigación exhaustiva a las partes interesadas y socios de negocio, debe convertirse en parte esencial de la organización, en ese sentido, contrastar y validar la información que presentan los clientes, proveedores, aliados estratégicos y colaboradores debe ser un asunto de vital importancia. El no hacerlo puede significar la diferencia.


FUENTES:

(*) CARLOS VILLAFUERTE ALVA

Socio Profesional del estudio SANTIVAÑEZ ANTUNEZ ABOGADOS. Abogado Litigante, experto en Derecho Penal y en el Nuevo código procesal penal, litigación oral y prisión preventiva. Especialista Anticorrupción y , Implementador ISO 37001 gestión antisoborno. Graduado como abogado en la Universidad de San Martín de Porres. Egresado del curso internacional de Destrezas en litigación oral por la California Western School of Law – San Diego. Con estudios de maestría en Ciencias penales en la Universidad de San Martín de Porres. Especializado en Derecho penal económico y aplicación del Nuevo código procesal penal en delitos de corrupción de funcionarios. Perteneció a una importante firma de abogados como abogado asociado del área penal, teniendo a su cargo los más importantes procesos judiciales confiados a dicha firma desde el año 2005 hasta el 2018. Durante su carrera profesional ha participado como abogado litigante en procesos judiciales de gran envergadura representando a importantes empresas y entidades públicas y privadas del país. Con una visión concreta de lo que es el derecho penal, derecho procesal penal, litigación oral. Asimismo, cuenta con especialización y certificación para el asesoramiento e implementación del Sistema de Gestión Anti soborno ISO 37001 y de programas de cumplimiento – Criminal de acuerdo a lo establecido en la Ley Nº30424, Responsabilidad penal de las Personas Jurídicas.

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