La afiliación “estratégica” no genera nulidad de despido

Elías Munayco Chávez

Por: (Asociado senior del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados). 

La posibilidad de afiliarse a un sindicato es un ejercicio legítimo e individual de una libertad reconocida en el numeral 1 del artículo 28 de la Constitución. En la medida que se trata de un con relevancia constitucional y constituye uno de los pilares de los Convenios de la , nuestra prevé como un supuesto de readmisión en el empleo (a través de la figura de la ) el hecho que un trabajador sea desvinculado precisamente, por haberse afiliado a una organización sindical.

En la sentencia recaída en el expediente 8-2005-PI/, el (TC) asumió la definición de la libertad sindical como aquella capacidad autodeterminativa por la que un trabajador puede participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical, y en ella identificó dos dimensiones, una individual (intuito personae) y otra plural.

Una de las dimensiones que regularmente ubicamos en conflictos judiciales es la de afiliarse a una organización sindical, en donde el trabajador tendrá que acreditar dos elementos claves: i) por un lado, del hecho mismo de la afiliación y, por otro; ii) acreditar que existe relación causal entre dicho hecho y la culminación del vínculo laboral. Por su parte, el empleador deberá proporcionar evidencia sobre un motivo legítimo para la culminación de la relación laboral; todo lo cual tiene correlato con lo previsto en los dispositivos 23.3.b y 23.4.b de la Ley 29497.

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La labor probatoria de las partes parece clara y sencilla, sin embargo, existen supuestos (cada vez más recurrentes) en donde las circunstancias de hecho son forzadas de tal manera que, en apariencia, una extinción de la relación laboral podría ser calificada como antisindical (represalia por la afiliación) pues el trabajador, a pesar de conocer de la proximidad del cese, decide afiliarse a una organización sindical, con la finalidad de “evitar” la culminación del vínculo laboral.

Por ejemplo, el caso de un trabajador cuyo contrato sujeto a modalidad está por vencer y, días previos a la culminación de dicha contratación, decide afiliarse al sindicato o; el supuesto de un trabajador que, encontrándose en una investigación o en un procedimiento de despido, decide afiliarse a la organización sindical días previos a la culminación de la investigación o del procedimiento de despido.

Sin duda alguna estamos ante un ejercicio legítimo de una libertad establecida en la Constitución, sin embargo, ello no significa que “automáticamente” se activará el supuesto de nulidad de despido pues, recordemos, que para ello el trabajador necesita acreditar el nexo de causalidad pues de no hacerlo, la afiliación sindical adquiere un carácter de “oportunista” o “estratégica”.

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Con la finalidad de evitar este tipo de usos incorrectos de la nulidad de despido, a través de una posición consolidada en el tiempo, la Corte Suprema (CS) ha establecido con suma claridad que, en este tipo de casos, existe la necesidad de acreditar que la extinción de la relación laboral estuvo precedida de actitudes o conductas del empleador dirigidas a limitar o impedir la afiliación sindical, de manera que, el elemento de “proximidad temporal” entre afiliación y despido no será suficiente ni determinante para la configuración de un despido antisindical.

Así, en las casaciones laborales 3931-2018 (29 de mayo de 2019) y 3943-2018 Callao (15/10/2020), la CS analizó dos casos similares de trabajadores que se afiliaron a la organización sindical 5 y 6 días, respectivamente, antes de la culminación del contrato sujeto a modalidad (válido) que tenían con su empleador. Los fundamentos centrales de la decisión de la CS fueron los siguientes:

+Los trabajadores tenían conocimiento del vencimiento de su contrato sujeto a modalidad.

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+La afiliación se realizó días previos a la culminación de la relación laboral.

+No existe evidencia de alguna actividad sindical desarrollada por el trabajador o alguna conducta del empleador que acredite el nexo de causalidad entre la afiliación y el cese.

Adicionalmente, a modo de razón complementaria, la CS señaló que ambos trabajadores tenían una antigüedad menor a 6 meses en la empresa, por lo que era evidente la ausencia de una conducta antisindical de parte del empleador.

Debemos tener en cuenta que, en esta oportunidad, no nos encontramos ante la incorporación de nuevos elementos o requerimientos para la configuración del supuesto de nulidad de despido del literal a) del artículo 29 de la , pues el criterio desarrollado por la Corte Suprema establece parámetros para interpretar adecuadamente el nexo de causalidad en este tipo de supuestos de nulidad de despido, lo cual, es adecuado en torno a la protección de la libertad sindical pues le dota de contenido específico e impide un uso irregular y de mala fe de dicha institución.

Fuente: El Peruano

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