Apuntes sobre la idoneidad y ámbito de aplicación de la Ley de arbitraje

 

Daniel Linares Avilez

Por: , socio fundador del Estudio Linares Abogados. 

La Ley Peruana de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071) cuenta con diversas disposiciones en cuanto a colaboración y control judicial en materia arbitral, entre las que se encuentra el artículo 8 numeral 2, que versa sobre la competencia de los órganos jurisdiccionales con ocasión de la adopción de medidas cautelares en arbitrajes, ya sea que deban adoptarse o ejecutarse en el Perú o en el extranjero.

Dicha disposición, en enero del 2020, fue modificada por el artículo 2 del Decreto de Urgencia Nº 020-2020 (en adelante, D.U. Nº 020-2020), que hace el siguiente agregado aplicable, únicamente, cuando una de las partes del arbitraje es el Estado peruano: “En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la , se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/ la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establece conforme a lo resuelto por el/la juez/a o el tribunal arbitral, según corresponda.”

En el presente artículo, nos centraremos en analizar si tal modificación: (i) ¿Aplica tanto para el Poder Judicial como para el Árbitro de Emergencia?, ii) ¿es una norma de naturaleza disponible por las partes?

En principio, y al margen de cualquier consideración sobre los alcances del presupuesto de la norma, en mi opinión está mal ubicada dentro de la Ley de Arbitraje, toda vez que se coloca dentro del numeral de un artículo referido a la competencia judicial para la adopción de medidas cautelares, cuando la modificación introducida por dicho decreto se refiere a la contracautela que deben exigir, tanto jueces como tribunal arbitral, en caso se vaya a disponer de una medida cautelar contra una entidad del Estado, generando dudas sobre si su es residual solo para medidas cautelares solicitadas antes de la instalación del Tribunal Arbitral o si su presupuesto se extiende también a las medidas cautelares que se piden dentro del proceso arbitral.

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Es necesario precisar que el D.U. Nº 020-2020 nace de una frustración: su emisión es una reacción a actos de corrupción orquestados utilizando el arbitraje como un mecanismo para obtener beneficios económicos indebidos de parte de diferentes instituciones del Estado. Esto lo podemos corroborar de la breve exposición de motivos que hace la norma en su parte introductoria, en donde señala su intención de prevenir actos de corrupción a través de mecanismos que establezcan mayor control y transparencia a los arbitrajes en los que participa el Estado peruano.

En línea con lo expuesto, una conclusión a la que podemos arribar es que la norma que incorpora el D.U. Nº 20-2020 al numeral 8.2 de la Ley de Arbitraje no es de naturaleza disponible para las partes. Es decir, es una norma de carácter imperativo, más aún cuando la justificación para distinguir reglas arbitrales diferentes para el Estado es porque se ha determinado que las mismas no son idóneas para arbitrajes en donde este participa, argumentando los cambios en una necesidad de prevenir corrupción. Dicho esto, y teniendo presente que la norma contempla tanto casos en los que interviene el Juez como un Tribunal Arbitral, su ámbito de aplicación, a efectos de ser idónea para evitar actos de corrupción, debe ser amplio: extenderse a las medidas cautelares dictadas antes del comienzo del arbitraje, ya sea por el Juez o por el denominado árbitro de emergencia.

Surge la duda de si dicha regla es aplicable únicamente para medidas cautelares dictadas antes de iniciado el arbitraje o si se extiende también a las medidas cautelares que dicte un tribunal arbitral (ya constituido) en el marco de un arbitraje. Si este decreto estuviese situado en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje –referido a la adopción de medidas cautelares por el tribunal arbitral– llegar a la conclusión de que la norma rige para cualquier ocasión hubiese sido la interpretación sistemática adecuada. Sin embargo, en este caso la modificación se ubica dentro del apartado que corresponde a la competencia judicial y colaboración con el proceso arbitral –que en el numeral 8.2 se refiere a las medidas cautelares–, dejando en la incertidumbre su ámbito de aplicación, teniendo en consideración que en arbitrajes nacionales las medidas cautelares en sede judicial únicamente se otorgan cuando no hay Tribunal Arbitral constituido.

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No obstante, a todo lo expuesto, considero que para la interpretación de esta norma debe considerarse la finalidad de esta, que, según lo planteado en su introducción, es combatir la corrupción en procesos donde el Estado sea una de las partes. Teniendo presente que el Estado exige reglas distintas contempladas en el decreto de urgencia en mención para el otorgamiento de contracautela en medidas cautelares, el imperio de esta norma debe extenderse también a los arbitrajes que se encuentran en trámite.

Aún quedan algunas interrogantes no menos importantes que serán motivo de un próximo análisis: ¿El Decreto de Urgencia Nº 20-2020 transgrede la Constitución al establecer un régimen de privilegio para el Estado y gravoso para su contraparte en la Ley de Arbitraje? De ser así, ¿es factible la aplicación del control difuso de parte de los árbitros? Por otro lado, si se constata que la entrada en vigor del referido decreto es posterior a la celebración del convenio arbitral entre las partes, ¿cabría la aplicación de este?, ¿Al aplicarlo se estaría transgrediendo el pacto arbitral que integra las reglas vigentes al momento de su celebración, teniendo presente lo dispuesto con el artículo 62 de la Constitución Política que dispone, respecto de la libertad de contratar, que “los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase”?

MARCO LEGAL

◗ De acuerdo con la exposición de motivos del D.U. Nº 20-2020, el arbitraje es una forma de jurisdicción voluntaria reconocida por la Constitución Política del Perú. Tiene un carácter excepcional de la militar y la arbitral. Ello determina que el justiciable tiene la posibilidad de demandar justicia ante una jurisdicción privada, la misma que ejerce sus atribuciones en observancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que administra justicia.

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◗ De igual modo se señala que el Estado peruano, consciente de que la inversión privada genera importantes beneficios a la sociedad y repercute significativamente en las posibilidades de crecimiento económico del país, impulsa un fuerte proceso de promoción de la inversión privada, y que prueba de ello ha sido la emisión de normas destinadas a mejorar los incentivos y el entorno para la inversión en obras y servicios públicos.

◗ Incluso se remarca que como parte del proceso de la inversión privada que realiza el Estado, el arbitraje se ha convertido en una institución constantemente utilizada para solucionar conflictos. De ahí que el Poder Ejecutivo justificó la necesidad de realizar modificaciones a la normativa vigente a fin de fortalecer esta importante institución y asegurar su eficiencia como un medio adecuado para la solución de controversias en las que el Estado es parte.

◗ Por tanto, el Decreto de Urgencia Nº 20-2020 consideró la necesidad de fortalecer el arbitraje a partir de reconocer su vínculo absoluto con los principios constitucionales relativos a la impartición de justicia. Así, un primer aspecto valorado fue la transparencia, al considerarla como un principio transversal al quehacer público y a la actividad política o de gobierno.

◗ De ahí que el nuevo marco normativo dentro de nuestro ordenamiento jurídico arbitral brinda un escenario que habilita y promueve la participación del Estado peruano en esta forma de resolución de conflicto con igualdad de herramientas para los operadores del sistema de defensa jurídica del Estado. También cubre los vacíos que estaban atentando contra la pública y la ejecución de obras en beneficio de la sociedad en su conjunto.

Fuente: Jurídica (El Peruano)

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