Por Gerardo Luis Lamas Suárez[1]
Con la irrupción en el mundo global de las nuevas Tecnologías de la Información y de la Comunicación, más conocidas por su siglas como (TIC), se viene propiciando un intenso proceso de digitalización de la sociedad de grandes proyecciones en distintos estamentos y ámbitos de la vida humana, tanto en términos individuales, societarios, comunitarios o colectivos, que están transformando las relaciones económicas, laborales, culturales, mercantiles, educativas y por ende las legales o jurídicas. En efecto, el derecho como ciencia eminentemente reguladora del comportamiento humano no se mantiene al margen de este proceso tecnológico de transformaciones, que permiten entablar relaciones jurídicas de distinta índole entre los privados y éstos con el Estado, que hasta hace pocos años eran menos que impensables. Ha surgido una nueva rama del derecho que se le conoce como Derecho Tecnológico o Legal Tech por sus siglas en ingles.
En el ámbito del derecho penal se están planteando nuevas bases jurídicas y normativas relacionadas con el control del espacio digital, que permitan contrarrestar la aparición de nuevas actividades criminales de particulares proyecciones en un mundo cada vez más digitalizado. Hablo de una nueva sociedad digitalizada que supera el sentido de la territorialidad nacional, que plantea nuevos desafíos éticos y morales, que violenta la intimidad de la sociedad en términos masivos, que utiliza un metalenguaje distinto al formal sobre el que opera las normas legales tradicionales, que manipula el Internet a su antojo y propia conveniencia, y que hace uso de una robótica cada vez más sofisticada como medio de operatividad para lograr sus fines. Con el uso de las nuevas tecnologías para cometer ataques cibernéticos contra gobiernos, negocios e individuos, palabras y frases que hace una década apenas existían, forman ahora parte de nuestro vocabulario diario. Estos delitos no conocen fronteras, ni físicas ni virtuales, causan importantes daños y suponen un peligro muy real para las víctimas de todo el mundo. Las formas tradicionales de delincuencia también han evolucionado. Igual acontece con las organizaciones delictivas que utilizan cada vez más Internet, con el fin de facilitar sus actividades y maximizar los beneficios en el menor tiempo posible. Estos delitos facilitados por medios electrónicos, no son necesariamente nuevos – robo, fraude, estafa, juegos de azar ilícitos, lavado de activos, venta de medicamentos falsificados – pero han adquirido una nueva dimensión en línea. La ciberdelincuencia viene creciendo a un ritmo cada vez más acelerado, con nuevas tendencias impredecibles emergiendo continuamente con nuevas modalidades que superan la legislación penal vigente. La policía y los órganos de control penal, deben por lo tanto mantenerse al día en las nuevas tecnologías, con el fin de comprender las posibilidades que crean los delincuentes digitalizados, como una herramienta eficaz para prevenir y controlar la ciberdelincuencia.
En nuestro medio desde algún tiempo relativamente reciente se vienen planteando algunas medidas sustantivas y adjetivas reformadoras para prevenir, procesar y enfrentar el fenómeno de la delincuencia cibernética o digitalizada en sus distintas y cada vez más variadas y complejas modalidades. La primera respuesta jurídico penal tuvo vigencia en el Código Penal de 1991, el cual regulaba en el Título Quinto relacionado con los delitos contra el patrimonio. En su capítulo décimo, Art. 207°-A, B, C y D, se establecía que todas aquellas conductas delictivas enmarcadas en actos de interferencia, acceso, alteración o destrucción de base de datos, debían ser objeto y motivo de control penal. Desde su estructura típica objetiva y formal, estos comportamientos aparecían ejecutados a través de medios informáticos o telemáticos, por lo que se consideraban una forma de criminalidad con características muy particulares frente a los tradicionales delitos contra el patrimonio. Posteriormente estos preceptos legales fueron derogados del Código Penal, a raíz de la promulgación de la Ley Nº 30096 (Ley de Delitos Informáticos) que tiene como objeto la prevención y represión de todos aquellos comportamientos que afectan los datos informáticos y otros bienes jurídicos de relevancia penal mediante el uso de tecnologías de la información o la comunicación. Esta ley fue modificada mediante la Ley Nº 30171 con la finalidad de adecuar los textos normativos nacionales a lo establecido en el Convenio de Budapest del 2001 que marca un hito importante en la represión y control de los delitos informáticos.
Más adelante, mediante el Decreto Supremo Nº 050-2018-PCM, se estableció una definición más adecuada y actualizada del término “seguridad digital”, la que se entiende como la confianza depositada en el entorno digital y que resulta de la gestión y aplicación de un conjunto de medidas proactivas y reactivas frente a los riesgos que pueden afectar la seguridad de las personas y su propia prosperidad económica y social. En el año 2019 el Congreso de la Republica aprobó por adhesión del Estado Peruano al Convenio sobre Ciberdelincuencia celebrado en Budapest el 23 de noviembre del 2001, conocido como el “Convenio de Budapest”, el mismo que en su preámbulo reconoce: “el interés de intensificar la cooperación judicial entre los Estados miembros, tomando como punto de partida la digitalización , la convergencia y la globalización continua de las redes informáticas, por el riesgo de que éstas puedan ser utilizadas para la comisión de ilícitos y que la prueba de estos actos delictivos sean guardadas y transmitidas por dichas redes”.
Al respeto el Capitulo III del Convenio de Budapest en su art.23°, establece que: “las partes cooperaran entre sí, en la mayor medida posible, de conformidad con las disposiciones del presente capitulo, en la aplicación de los instrumentos internacionales pertinentes sobre cooperación en materia penal, de los acuerdos basados en la legislación uniforme o reciproca y de su propio derecho interno, a efectos de las investigaciones o los procedimientos relativos a los delitos relacionados con sistemas o datos informáticos o para obtener pruebas en formato electrónico de los delitos”.
En el ámbito procesal penal u operativo, la presencia de la era denominada digital, también viene dando aportes interesantes e innovadores al proceso penal actualmente vigente. Así tenemos que el Código Procesal Penal del 2004, en su artículo 119°-A, inciso segundo, se establece de forma excepcional la posibilidad de hacer uso de medios tecnológicos, como el llamado “de la video conferencia”, en los casos específicos en que el imputado se encuentre privado de su libertad, y su traslado se dificulta por la distancia o porque existe peligro de fuga. Este instrumento tecnológico de uso excepcional, ha sido validado por el Tribunal Constitucional en el EXP. N. 0 02738-2014-PHC/TC, convalidando el uso de la video conferencia para audiencias del proceso penal, partiendo de la premisa que dicho medio tecnológico, no vulneraría los principios rectores del proceso penal como son la contradicción, oralidad, publicidad e inmediación, haciendo mayor hincapié en este último, ya que se estaría garantizando la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido, en tiempo real, sin obstaculizar la percepción sensorial que puedan tener las partes de las pruebas, admitiendo la interacción visual y auditiva.
Por su parte el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, promulgó no hace mucho tiempo la Resolución Administrativa Nº 084-2018-CE-PJ, en la que con la finalidad de tener una mejor administración de justicia, en consonancia los avances de la tecnología y el mundo globalizado, además de los sistemas tecnológicos ya regulados en el código procesal, también autoriza el uso aplicativos que permiten la posibilidad de reunirse a distancia como es el caso del whats app, skype y google hangouts.
En este nuevo escenario virtual y digitalizado de la comunicación virtual, los sujetos procesales no están sometidos a un espacio físico determinado, sin embargo, pueden escuchar, leer y ver imagines digitales en tiempo real. Además, esta la posibilidad de poder acceder al espacio virtual mediante un ordenador o un teléfono móvil con su respectivo aplicativo, desde cualquier lugar, que puede ser, desde una casa, oficina o incluso la misma calle.
Recientemente a raíz de la pandemia conocida como COVID-19, el gobierno decreto un estado de emergencia sanitario en todo el país, ordenando una cuarentena obligatoria, por lo cual se paralizo en cierta forma la labor jurisdiccional de administración de justicia. Sin embargo, el Poder Judicial, viene adoptando hasta la fecha distintas medidas, para la utilización de medios tecnológicos que permiten la realización de distintos requerimientos de los sujetos procesales inmersos en un proceso judicial. En su gran mayoría estos pedidos tienen su sustento en la variación de las medidas limitativas de derecho, como es el caso de la prisión preventiva, por otra menos gravosa. Lo cual ha llevado a la comunidad jurídica penal a tener dejar de lado los formalismos tradicionales de las audiencias, teniendo que adoptar distintas medidas de orden tecnológico virtual, para poder hacer frente a las exigencias de este nuevo proceso penal en una era digital.
A la fecha de hoy, estas audiencias se han venido llevando acabo con bastante normalidad, habiéndose generado en varios casos, resoluciones judiciales importantes y trascendentes que deben servir como precedentes. Sin embargo, aun le queda todavía un largo camino por recorrer al proceso penal en nuestro medio en la era digital, ya que habrá que verificar si en efecto es factible utilizar los instrumentos tecnológicos en todas y cada una de las fases del proceso penal, en el entendido que cada una de ellas, tiene sus propias particularidades y exigencias, es decir, no es lo mismo la instrumentalización de una video conferencia virtual con la finalidad de resolver el cese de una medida limitativa de derechos en materia de advenimiento o suspensión de la prisión preventiva, que utilizarla en la fase de investigación fiscal o control de la acusación, y eventualmente un juzgamiento propio o juicio oral, en el que se requiere una logística mas compleja y una inmediación directa con los órganos de prueba.
Vivimos una nueva era digital de grandes desafíos e incertidumbres que está cambiando de manera significativa nuestra forma de vivir e incluso del pensar común y corriente. El Derecho penal y procesal penal en nuestro medio tendrán que adecuarse a estos nuevos cambios y desafíos que requiere una sociedad que confronta un mayor control en materia de libertades y derechos, frente a los nuevos desafíos que implica la llamada “nueva sociedad digitalizada”.
[1] Abogado por la Universidad San Martín de Porres, Master en Justicia Criminal por la Universidad Carlos III de Madrid, socio del estudio Lamas Puccio & Abogados.
Un tema de actualidad, muy interesante.