El Contrato Administrativo de Servicios y la inhabilitación para contratar con el Estado

Andrés Vega Gutiérrez

Por: Andrés Vega Gutiérrez, Abogado Senior del Área de Derecho Público del Estudio Benites, Vargas & Ugaz Abogados. 

1. La inhabilitación para contratar con el Estado como impedimento para trabajar en la Administración pública

La inhabilitación para contratar con el Estado, en aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado – Ley N° 30225, como regla general no constituye un impedimento para trabajar en la Administración pública. En efecto, una persona inhabilitada está facultada a vincularse laboralmente con la Administración pública en el marco de los regímenes laborales del Decreto Legislativo N° 728, 276, la Ley N° 30057 y regímenes especiales aplicables al Estado (carrera médica, carrera magisterial, entre otros).

Sin embargo, esto no sucede en el caso de régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057, el cual regula la contratación administrativa de servicios (en adelante, el CAS), puesto que en el numeral 4.1 del artículo 4 del Reglamento del Decreto Legislativo No 1057, aprobado por Decreto Supremo No 075-2008-PCM y modificado por Decreto Supremo No 065-2011-PCM, se establece que están impedidas de contratar a aquellas personas que cuenten con inhabilitación para contratar con el Estado, entre otros.

De esta forma, aquellas personas naturales que cuenten con inhabilitación para contratar con el Estado no pueden vincularse con la Administración pública mediante el CAS.

2. ¿Cómo se explica dicha diferenciación?

Esta diferencia (que actualmente no tiene justificación) radica en que el CAS en el 2008 nació con la manifiesta intención de “sacarle la vuelta a la norma” al no calificarlo como un contrato laboral sino como un contrato administrativo, tal y como se desprende de su nombre.

En ese sentido, al no estar originalmente dentro del ámbito del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, resultaba razonable que una persona que estuviera inhabilitada para contratar con el Estado en aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, tampoco pudiera prestar servicios bajo el régimen CAS (precisamente porque no se trataba de un contrato laboral, sino de una prestación de servicios “no autónomos”).

En efecto, es necesario señalar que el CAS tiene por antecedente la Ley de Contrataciones del Estado (Decreto Legislativo N° 1017) que regulaba los contratos de bienes, suministros, obras y servicios a favor del Estado y que fue una de las normas que se dictaron en razón de la delegación de facultades legislativas a favor del Poder Ejecutivo para efectos del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos.

Bajo esta lógica, al momento de la creación del CAS, este no fue presentado como uno de naturaleza laboral sino como un contrato administrativo para la prestación de servicios “no autónomos” al Estado y emitido además con la finalidad, entre otras, de ser un paliativo frente a las demandas de desnaturalización de contratos de servicios no personales. En ese sentido, era razonable que se exigiese a las personas que celebraran estos contratos que no se encuentren inhabilitadas en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra dicho régimen en el 2010 (STC recaída en el Expediente N° 0002-2010-PI/TC emitida el 31 de agosto de 2010) e interpretó que el CAS es constitucional y que además constituye un régimen laboral aplicable al Estado en adición a los existentes, con sus propias reglas.

De esta forma, la expedición de dicha sentencia determinó un cambio en la dimensión jurídica en el régimen CAS, puesto que al ser considerado como un contrato de trabajo (bajo relación de dependencia, subordinación y que se suscribe para realizar labores de carácter permanente) se encontraba ahora sí en el ámbito del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humano. Sin embargo, las modificaciones normativas emitidas con posterioridad a la sentencia del Tribunal Constitucional a efectos de incorporar y gestionar el CAS en el marco de dicho sistema, no incluyeron una derogación del impedimento descrito. Es por eso que incluso hoy, una persona que es inhabilitada para contratar con el Estado no puede ser contratada laboralmente bajo el régimen CAS.

3. El impedimento como afectación al derecho de igualdad en el acceso al servicio civil

El ingreso a la Administración pública, indistintamente del régimen al que se encuentre adscrita la entidad, se realiza necesariamente por concurso público de méritos en un régimen de igualdad de oportunidades de acuerdo con los principios de mérito y la capacidad de las personas, con excepción de los puestos de confianza. Así lo establece el artículo 5 de la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28715.

En la misma línea, el numeral 8 del artículo IV del Título Preliminar de la referida Ley señala que las relaciones individuales y colectivas del empleo público, se rigen por los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación. Dicho principio se encuentra plasmado también en el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución Política del Perú.

En ese orden de ideas, el impedimento contenido en el numeral 4.1 del Reglamento del Decreto Legislativo N° 1057 constituye una vulneración al principio de igualdad, en tanto que en la práctica, los postulantes que estén inhabilitados para contratar con el Estado en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado, no pueden vincularse laboralmente con la Administración pública a través de contratos CAS, respecto a una plaza determinada, sino que necesariamente tendrán que buscar procesos de selección en los que se soliciten plazas en el marco del Decreto Legislativo No 728, Ley N° 30057 u otra modalidad de contratación.

Esta situación constituye una modalidad de discriminación en tanto una persona que no se encuentre inhabilitada para contratar con el Estado sí podrá acceder a la Administración pública bajo cualquier modalidad de contratación laboral.

En este contexto corresponde preguntar: ¿Por qué el “rol empresario” de una persona que contrata con el Estado – en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado – debe afectar su eventual “rol como empleado o servidor público”? ¿Cuál es el fundamento para que una sanción de “inhabilitación” impuesta en el marco del Sistema Nacional de Abastecimiento, deba también trasladarse y validarse en el marco del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos?

Sencillamente, no se advierten respuestas que con claridad permitan justificar la diferencia bajo análisis.

4. ¿Qué acciones serían recomendables para establecer directrices que permitan la vinculación laboral de personas inhabilitadas para contratar con el Estado?

En septiembre de 2018, la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR emitió el Informe Técnico N° 1385-2018-SERVIR/GPGSC en el cual precisó que existía una excepción al impedimento relacionado a contratar a una persona bajo el régimen laboral del CAS cuando el servidor tuviese una inhabilitación administrativa para contratar con el Estado, radicando dicha excepción en que la falta cometida en el ámbito de las contrataciones con el Estado y que produjo la inhabilitación de la persona, fuese incompatible con las funciones a desempeñar como personal CAS.

Sin perjuicio de ello, resulta necesario que dicha institución aclare o amplíe su pronunciamiento mediante una opinión vinculante a través de alguno de sus órganos (Gerencia de Gestión de Políticas del Servicio Civil y/o el Tribunal de Servicio Civil), estableciendo lineamientos interpretativos claros que permitan a personas naturales inhabilitadas para contratar con el Estado, ser parte de la Administración pública mediante un CAS y erradicar la injustificada diferencia existente respecto a otros regímenes laborales.

Finalmente, también resultaría idóneo que el Poder Ejecutivo, a través de Servir, impulse una modificación normativa que derogue dicho impedimento con la finalidad de otorgar un tratamiento igualitario para el acceso al servicio civil.

Fuente: Escuela de Posgrado | Universidad Continental

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada.

GIPHY App Key not set. Please check settings

VÍCTOR ZAVALA LOZANO 

Conoce las resoluciones del Tribunal Fiscal sobre cobranza coactiva

Enrique Alvarado Goicochea

Cobranzas dudosas en el libro de inventarios: ¿Qué establece la Corte Suprema?