Las empresas y el fraude tributario

Augusto Linares Muñoz

Por: Augusto Linares Muñoz, Socio del Estudio Linares Abogados 

En la actual coyuntura económica, los delitos fiscales pueden tener mayor incidencia, razón por la cual resulta conveniente para las compañías y corporaciones prestar mayor atención a estas conductas ilícitas, no solo para no incurrir en ellas sino también con el fin de evitar contingencias perjudiciales conexas.

El Poder Judicial sentenció, en el 2020, a 106 personas con penas privativas de la libertad por delitos tributarios o aduaneros, según la Sunat. Esta cifra podría aumentar en el presente año pues, debido a la crisis económica, quizás aparezcan nuevos esfuerzos contables y financieros de los privados para reducir ese impacto en su bolsillo. Por ello, el objetivo de este comentario es sensibilizar sobre algunos aspectos relacionados al delito de defraudación tributaria en el ámbito empresarial.

Para empezar, ¿Cuáles son las razones por las que la responsabilidad penal de estos delitos termina recayendo en la gerencia general de la compañía y no en el obligado y real beneficiado con el potencial fraude tributario, la persona jurídica?

Me limitaré a decir que esa fórmula se encuentra recogida en el artículo 27 del Código Penal, que regula la figura del “actuar por otro”, mediante la cual se atribuye en de autor a los órganos de representación de una empresa la realización del delito, pese a que los elementos no recaigan en ellos sino en la entidad colectiva. El fundamento de esta fórmula de atribución de responsabilidad a la alta gerencia o máxima autoridad de la organización es por su deber de organizar adecuadamente la sociedad, de tal manera que desde su interior no se gesten delitos, en este caso, la presentación de una jurada de impuestos con información falsa. Otra razón, de corte un poco más tradicional e incluso hoy más discutida, es porque las sociedades comerciales, en tanto son creaciones o abstracciones del derecho, no responden con voluntad propia, sino con la que le imponga su órgano de administración.

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Infracción administrativa

Para terminar el contexto previo es importante señalar que no cualquier infracción administrativa de la norma tributaria configura un delito. La Ley penal tributaria contiene un catálogo reducido o selección de conductas (activas y omisivas) que tienen intensidad suficiente para superar los límites de contención del derecho administrativo y escalar al penal.

Recordemos que el sistema penal no está para sancionar comportamientos que otras vías del derecho tienen capacidad de contener; eso, además, para no afectar el derecho de todo ciudadano de no ser sancionado dos veces por el mismo hecho.

La primera clase de delito sobre el cual considero relevante advertir es el tipo base de la defraudación tributaria, el que se comete por medio de cualquier comportamiento que supone engaño, astucia, ardid u otro fraude para dejar de pagar todo o una parte de los tributos. Se trata de una técnica legislativa de amplio espectro: si bien no describe comportamientos concretos, a través de la identificación de tan solo cuatro verbos proyecta el espacio de libertad suficiente a los órganos de representación para que organicen sus ámbitos de competencia como mejor les parezca, pero sin que puedan alegar desconocimiento de sus límites.

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El segundo artículo sí identifica conductas específicas. En el primer inciso describe aquellas tendientes a reducir o anular el tributo que les corresponde pagar mediante dos modalidades (i) el ocultamiento de bienes, ingresos y rentas, es decir, acciones que tengan por propósito mostrar falsamente ante la autoridad fiscal, la obtención de menos activos de los que realmente tienen, y una segunda forma de lograr el mismo fin es (ii) consignando pasivos total o parcialmente falsos, logrando con ello, una vez más, alterar el verdadero resultado de los tributos a pagar.

Se trata de una modalidad que busca ocultar activos y otra que, normalmente, pretende aumentar pasivos para alterar el resultado final del tributo.

Acreedores y retenciones

El segundo inciso del mismo artículo sanciona el no entregar al acreedor tributario el monto de retenciones o percepción de tributos que se hubiesen efectuado, conducta omisiva que pretende la apropiación de un tributo que el administrado mantiene en custodia, pero con el deber expreso entregar al órgano recaudador.

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El artículo cuarto regula los agravantes del delito de defraudación tributaria e identifica las modalidades que el legislador consideró, por su capacidad lesiva, generan un mayor reproche social. De este modo, sanciona: (i) Simular la existencia de hechos que permitan obtener exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor, fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios. Este primer agravante castiga aquellos actos que buscan generar, a través de falsas representaciones de hecho, ventajas indebidas frente al sistema tributario. El segundo agravante consiste en (ii) Simular o provocar insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de tributos, es decir, burlar intencionalmente el sistema tributario a través de mecanismos que impidan al ente recaudador de impuestos el cobro de los tributos debidos.

Si bien la Ley penal tributaria hace referencias a otras modalidades y consecuencias penales para estas infracciones, invoco a las empresas prestarle especial importancia a las mencionadas en este artículo, considerando que podrían tener mayor incidencia en la actual coyuntura.

Fuente: Jurídica (El Peruano)

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