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Las causales de disolución y liquidación de Sociedades Anónimas a la luz de lo dispuesto en la Ley General de Sociedades vigente: análisis crítico y propuestas de mejora

Juan Carlos Zevallos Roncagliolo
Juan Carlos Zevallos Roncagliolo

Por Juan Carlos Zevallos Roncagliolo [1]

Introducción

Al conmemorarse casi 19 años de la entrada en vigencia de la audaz y visionaria nueva Ley General de Sociedades (Nueva Ley) que dejó atrás la vieja e inoperante Ley General de Sociedades Ley Nº 16123 (en adelante Ley anterior), podemos advertir que su puesta en marcha produjo innumerables aciertos y logros que pudieron dinamizar nuestra economía, favorecer el tráfico comercial y lograr un mejor funcionamiento corporativo de las empresas. Este hecho marco un gran hito en el panorama mercantil del país, al incorporar en su seno las últimas tendencias empresariales de EEUU, Australia, Canadá, el Reino Unido, entre otros países angloparlantes.

Todos estos valores y principios, sobre los que se amparaba el nuevo modelo mercantil tenía como fuente las prácticas empresariales de los negocios, las nuevas tendencias de la globalización y los ideales de una economía neoliberal que reemplazaba a los vetustas ideales del socialismo de aquellos años 60´s hasta fines de los 90´s. No olvidemos que por esos años, previos a la emisión de la actual Ley, el pensamiento neoliberal venía ganando escena en nuestro quehacer jurídico, empresarial y socioeconómico. Indudablemente, en un contexto como el de los años 90´s en el Perú, donde se tenía una economía apenas rehabilitada, con bajo nivel de inversión extranjera y muchos problemas socioeconómicos, se hacía necesario un cambio drástico en la forma como se venía realizando los negocios para permitir un régimen legal empresarial y contractual eficiente y competitivo bajo nuevos esquemas que favorezcan la canalización de recursos e inversión extranjera. Con este fin, es que el gobierno de turno, preparó un paquete de reformas en el plano legal y constitucional para incentivar la inversión y promover los negocios.

En este contexto, es que se puso en vigencia la Ley General de Sociedades cuya vigencia ha sido un vehículo para la mejora de los derechos empresariales de los inversionistas y empresarios, así como para asegurar  la puesta en marcha de diversas formas de hacer empresa y garantizar los derechos mínimos de los accionistas. No obstante lo anterior, y muy a pesar de los valiosos esfuerzos de este paquete de normas contenidas en la nueva Ley, expertos en la materia y de los gobiernos turno, la nueva Ley ha tenido débiles que han merecido una discusión in extenso. En este escenario, saltan a la vista muchos aspectos vagos e imprecisos en la nueva Ley. Siguiendo al Dr. Echaiz Moreno (2012) en la nueva Ley se detallan aspectos errados, inconclusos e imprevistos, tales como la regulación de la impugnación de acuerdos societarios, el control indirecto de acciones, la calificación social entre otros aspectos que merecen un análisis intenso e integral que será objeto de posteriores estudios ajenos al presente trabajo. Como hemos podido notar, naturalmente toda norma al ser concebida por seres humanos del mundo empresarial y/o académico, es como tal susceptible de incurrir en errores o de cometer imprecisiones técnicas. También, podrían ignorar todas las posibles situaciones que podrían desbordar los alcances de los supuestos que intentan contemplar. En este orden de ideas, en este proceso de reforma en marcha planteado por la nueva Ley de Sociedades, naturalmente surgen otros aspectos y capítulos cuya regulación merece especial atención como es el caso del capítulo que desarrolla todo lo vinculado a la Disolución y Liquidación de Sociedades contenida en la nueva Ley cuya regulación a diferencia de la Ley anterior tuvo avances significativos. Sin embargo, creemos que merece nuestra particular atención crítica, porque representa un momento trascendental al interior de una empresa pues demarcará el establecimiento de un procedimiento ordenado para liquidar una empresa, cumpliendo con resguardar el derecho de crédito de los accionistas de la empresa, sus acreedores y del estado en su conjunto. Indudablemente, se trata de un momento crucial que en concordancia con la Ley Concursal, podría determinar también la reactivación de una empresa o su liquidación en marcha.

Cabe resaltar, que la disolución de una empresa no determina su extinción inmediata, sino que a través de esta las empresas llegan a transitar por un período ordenado para su posterior liquidación y consecuente extinción a través de un procedimiento ordenado, garantista y formal. Es en este contexto, de innegable trascendencia de esta institución en concordancia con las últimas reformas legales, políticas y socioeconómicas, que este capítulo de la nueva Ley referido a la Disolución y Liquidación nos invita a realizar un análisis crítico acerca de su operatividad dentro del panorama empresarial. Toda vez, que de esta manera se podrá proponer alternativas de mejora integral de esta institución en aspectos tales: como administrativos, registrales, técnicos y notariales y corporativos. Esto último, con la finalidad de asegurar una mejor funcionalidad corporativa de las empresas en resguardo del principio de empresa en marcha.

Es así, que no resulta muy difícil inferir que el objeto principal de nuestro trabajo se encuentra orientado a analizar el paquete de normas referentes a la Disolución y Liquidación de sociedades desarrolladas en la nueva Ley para proponer propuestas de mejora acompañada de una crítica constructiva que nos permita brindarle funcionalidad, eficiencia y eficacia a esta institución de la Disolución y Liquidación contemplada en la ley siempre tomando en consideración el actual panorama socioeconómico, político y empresarial. Cabe resaltar, que decidimos abordar este tema, por nuestra profunda vocación de compromiso civil con nuestra sociedad, ya que lo que pretendemos es contribuir activa y protagónicamente a través de nuestras ideas a una mejor, más rápida y competitiva regulación del capítulo de la nueva Ley que desarrolla el proceso de Disolución y Liquidación de sociedades anónimas. En este proceso, desarrollaremos a grandes rasgos los antecedentes de la norma actual precisando cómo estaba regulado en la Ley Mercantil anterior esta institución y como se regula actualmente. Luego, desarrollaremos de manera enunciativa las causales de Disolución y Liquidación de sociedades anónimas contenidas en el texto de la Ley General de Sociedades vigente en Perú.

Asimismo, y a continuación, procederemos al análisis crítico formulando comentarios del régimen actual. De igual manera, emitiremos propuestas de mejora del capítulo de Disolución y Liquidación de sociedades anónimas para asegurar el principio de empresa en marcha y la operatividad empresarial; Ya que de esta forma se podrá garantizar la operatividad, eficiencia, dinámica y eficacia jurídica en el aspecto administrativo interno, corporativo, registral y notarial de las empresas. Seguidamente, y luego de todo lo expuesto, meditado y analizado de manera crítica y exhaustiva, procederemos a emitir nuestra opinión general del tema para el mejoramiento y evolución permanente de este sistema.

Antecedentes

El capítulo referente a la Disolución y Liquidación de sociedades en la nueva Ley a diferencia de la derogada Ley anterior, aclara el sentido y alcances de la Disolución y Liquidación y señala claramente este proceso identificando 3 fases plenamente diferenciadas precisando su utilidad práctica y funcionalidad.

Evidentemente, en los años 90´s resultaba inobjetable la necesidad de modificar nuestra antigua Ley General de Sociedades, para adaptarla a los novedosos e importantes cambios que venía experimentado nuestro país en los últimos años en el plano socioeconómico, político y jurídico, y en especial,  por la mecánica propia del Derecho Comercial y del Derecho Societario que exigía una intervención más decidida del estado y sus organismos para poder resguardar el equilibrio empresarial, el tráfico comercial, al inversionista para así garantizar el tránsito de las empresas hacía su extinción con la previa cancelación de sus obligaciones y compromisos con sus acreedores, la sociedad y sus propios accionistas.

Es de resaltar, para mayor abundamiento, que la nueva Ley General de Sociedades ha desarrollado meticulosamente las tres etapas de este proceso relativo al decaimiento de la sociedad: en primer lugar, en el instante de la adopción del acuerdo de disolución, causales y en los casos de disolución de pleno derecho. En segundo lugar, en el momento de la liquidación; Mientras que en tercer lugar, en la extinción de sociedades. Lamentablemente, en la derogada Ley General de Sociedades anterior, Ley Nº 16123, ni en sus modificatorias,  ampliatorias, derogatorias y modificatorias posteriores no se contemplaba al detalle y con la más seria precisión el sentido, alcances y disposiciones concretas acerca de la Disolución y Liquidación.

Cabe resaltar, que una novedad contenida en la nueva Ley de sociedades la constituye el reconocimiento de los pactos o convenios entre socios consagrado en el artículo 8º de la citada Ley de sociedades vigente. A través de este mecanismo, los socios pueden establecer causales de disolución distintas a las contenidas en la ley.

La causa de disolución por fusión (inc. 4º del artículo 359º)  ya no es considerada como causal de disolución en la nueva ley, al amparo de lo establecido en el artículo 345º que dispone que “no se requiere acordar la disolución y liquidación de sociedades que se extinguen por operaciones de fusión”.

Naturalmente, esta circunstancia revestía a este capítulo de un halo de misterio, imprecisión e incertidumbre respecto de los aspectos sustanciales y formales de esta institución. Pero, esta incertidumbre, defecto e imprecisión formal y sustancial llegaría a su fin con la nueva Ley General de Sociedades que contempla un proceso ordenado, predictible, claro y disciplinado de disolución y liquidación de empresa.  La disolución y la liquidación de las sociedades se encuentran reguladas en el Libro IV, Sección Cuarta, Quinta y Sexta de la LGS, en las cuales se disponen las causas de disolución y liquidación, que se encuentran descritas en el artículo 407 y Siguientes de la nueva Ley.  En el siguiente apartado nos adentraremos a repasar cada en cada una de las causales de disolución y liquidación de sociedades contenidas en la Ley vigente.

Causales de Disolución y Liquidación de sociedades anónimas contenidas en la Ley General de Sociedades vigente en Perú

Previamente a la enumeración formal y sustancial de las causales de disolución y liquidación contenidas en la Ley de sociedades vigente, consideramos pertinente como paso preliminar determinar por qué la empresas suelen transitar por este proceso hacia su desintegración como persona jurídica y qué se debe de entender por el término Disolución.

Evidentemente, toda organización o empresa suele tener existencia limitada en el tiempo como todo ente colectivo. En este sentido, esta desaparición o extinción de las sociedades puede acaecer a consecuencia de diversas condiciones externas e internas. Pero, no todo proceso que entrañe la Disolución de una empresa suele significa el fin de manera indefectible, sino que pueden existir casos de continuación forzosa de las actividades de la empresa por determinados fines de interés público y social, entre otros.

En efecto, el proceso normal sobre el que debe de transitar cualquier empresa respecto a su ciclo normal de operación distingue 3 etapas claramente diferenciadas: nacimiento, desarrollo y fin. En el nacimiento la empresa se constituye e inscribe en el registro respectivo para operar. En el período de desarrollo de sus operaciones,  la empresa percibe ingresos, genera pérdidas, paga impuestos, realiza labor social, efectúa transacciones y adquiere compromisos, contratos y demás con terceros. Finalmente, en el tercer y último momento la empresa se disuelve, liquida y realiza una transición ordenada hacia su extinción a través de la emisión de documentos, balances y demás documentos administrativos y empresariales.

Bajo este entendido, la institución de la Disolución y Liquidación de sociedades alberga en su seno una posición garantista, disciplinada y formal que permite normar la transición de cualquier empresa desde su disolución hasta su liquidación. Con ello, se permite la cautela de los intereses de todos los acreedores, la protección de los derechos de los accionistas al recuperar el remanente de sus aportes y la estabilidad del sistema legal.

Cabe resaltar, que de la mano de la Disolución y Liquidación regulada en la Ley vigente en lo que respecta a la decisión de la Junta de acreedores, existe una Legislación complementaria, especial e interdependiente contemplada en la legislación concursal en la cual se somete a la decisión de los acreedores, y en su caso a la autoridad judicial y administrativa la decisión de disolver y liquidar la empresa. Sin embargo, y al estar ceñidos al desarrollo de las causales de Disolución y Liquidación consagradas en la Ley de sociedades vigente, no nos referiremos en esta oportunidad al apartado regulado en la ley concursal.

Siguiendo a Vereau (2004), se puede advertir que cada sociedad o empresa, después de evaluar los factores exógenos (coyuntura) y los factores endógenos (propios de cada empresa), deberá optar, de ser el caso, por una disolución y liquidación al amparo de la Ley de Sociedades vigente o en el régimen especial contemplado en La Ley General del Sistema Concursal. Para estos efectos, se deberá tener en consideración la magnitud y características de la empresa, el tamaño de la masa patrimonial, la existencia de pasivos y número de acreedores, decidiéndose por el procedimiento más conveniente para socios o accionistas y acreedores, entre los que se encuentran los trabajadores.

Luego de haber destinado varias líneas a exponer acerca de la causa que explica la existencia del régimen de Disolución y Liquidaciónse, la utilidad práctica de su uso y su finalidad, resulta pertinente detenernos a explicar qué debe entenderse por Disolución y Liquidación. A este respecto, el maestro Ulises Montoya Manfredi[2], señala que “La disolución de la sociedad produce la cesación del contrato y al mismo tiempo la extinción de la relación social, en el sentido que los socios ya no están obligados a perseguir el fin común con medios comunes, sino que están autorizados a pretender la restitución en dinero o en especies de sus respectivas aportaciones. Además, por la disolución la sociedad queda imposibilitada de realizar nuevas operaciones, salvo que sean estrictamente necesarias para el proceso liquidatario, y la totalidad de su patrimonio no puede disponerse sino hasta que se concluya con el pago a los acreedores, surgiendo así el derecho preferencial de éstos frente a los socios. Los socios tendrán derecho a la cuota parte del remanente social, sólo y únicamente cuando se haya cumplido con pagar a la totalidad de acreedores”.

Por su parte, Palma (1998) “define al proceso de liquidación como un conjunto de operaciones o actos que deben realizarse en la sociedad que ha sido declarada en disolución, tendientes a la realización de su activo, al pago de su pasivo, y la distribución entre los socios del remanente del patrimonio social, si es que lo hubiere”.

Cabe añadir, que nuestra nueva de Sociedades, regula en primera instancia las causas de disolución genéricas que le son aplicables a toda clase de sociedades, Luego, desarrolla las causas específicas aplicables a las sociedades colectivas y en sociedades en comandita. Siguiendo esta línea, el artículo 407º de la de la nueva Ley de sociedades regula las causales que inciden en todas las clases de sociedades; Mientras que el artículo 408° se avoca a regular las causales aplicables a las sociedades colectivas y en comandita.

Ahora bien, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 413º de la nueva Ley de sociedades, la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción de la sociedad en los Registros Públicos, debiendo añadir a su razón o denominación social la frase “en liquidación”.

La sociedad se convierte en un ente cuyo patrimonio se encuentra en proceso de liquidación y que subsiste con el único objeto de concluir dicho proceso. Cuando se presentan o configuran las causales de disolución previstas en la ley, corresponde al directorio, a cualquier socio, administrador o gerente convocar a junta general, a fin que se adopte el acuerdo de disolución. En el caso de la Sociedad Anónima, cualquier socio, director o gerente puede solicitar al Directorio la convocatoria de la junta general. En el supuesto que la junta general no se reúna, o si reunida, ésta no adopta el acuerdo de disolución o lo que corresponda, según sea el caso, cualquier socio, administrador, director o gerente puede solicitar al juez del domicilio social que declare la disolución de la sociedad.

Declarada la disolución, conforme al mecanismo antes expuesto, el acuerdo de disolución deberá publicarse, dentro de los diez días siguientes, por tres veces consecutivas, y posteriormente, inscribirse en los Registros Públicos.

Una vez disuelta la sociedad, se da inicio a lo que hemos denominado la segunda etapa del proceso (iniciado con la aparición de una de las causales de disolución y que concluye con la extinción de la sociedad), la liquidación.

De la misma manera, desde el momento mismo en que se acuerda la disolución, cesa la representación de los directores, administradores, gerentes y representantes de la sociedad, asumiendo tales funciones los liquidadores, de conformidad con la ley, el estatuto, el pacto social, los convenios entre accionistas inscritos ante la sociedad y los acuerdos de la junta general. Cabe destacar que los directores, administradores, gerentes y representantes de la sociedad cesados en sus cargos, pueden ser requeridos por los liquidadores a fin que proporcionen la información y documentación necesaria para el proceso liquidatario.

El notable jurista y profesor universitario Ricardo Beaumont Callirgos[3] explica con suma claridad los efectos previsibles de migrar del estado de disolución al de liquidación, agregando lo siguiente: “Que al acordarse la disolución e iniciarse el proceso de liquidación, tres cosas cambian: Uno, cambia el objeto social, ya no será el previsto en el pacto social y el estatuto, si no el objeto será realizar los activos para pagar los pasivos; dos, cambia la razón o denominación social, pues habrá que agregar en la correspondencia y documentación de la sociedad la frase “en liquidación”; y tres, cambia la representación, la sociedad ya no estará representada por el directorio, los administradores o los gerentes, si no por los liquidadores”.

En el tránsito entre la liquidación y la extinción de la sociedad cobra importancia inusitada la figura del liquidador quien es el encargado de representar, gestionar, dirigir y administrar la sociedad durante su proceso de liquidación, pagar los créditos y demás obligaciones de la sociedad para con sus acreedores, accionistas, terceros y el estado. Además, tiene como función inscribir la quiebra de la sociedad cuando una vez realizado todo el activo y patrimonio de la empresa quedaran insatisfechos el pago a sus acreedores y solicitar la extinción para el caso en el cual sí se llegue a satisfacer los créditos impagos con terceros y acreedores. Vale decir, que para posibilitar decisiones concertadas, democráticas y colegiadas es necesario contar con al menos tres (3) liquidadores. Finalmente,  es pertinente establecer que el cargo de liquidador puede ser asumido por personas naturales y jurídicas. Naturalmente, la función de los liquidadores concluye con la inscripción de la extinción de la sociedad en el Registro Público.

Seguidamente, y habiendo concluido el procedimiento de Disolución y Liquidación, constituye una obligación de los liquidadores inscribir la extinción de la sociedad en los Registros Públicos. Esto último, mediante una solicitud en la que se debe indicar la forma como se ha dividido el haber social, la distribución del saldo de las cuentas sociales, acompañando estos documentos para estos efectos la publicación del balance final de liquidación.

Al momento de inscribir la extinción de la sociedad, se debe señalar el nombre y domicilio de la persona que custodiará los libros y la documentación social. El artículo 422º de la Ley de Sociedades vigente determina el derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos luego de extinguida la sociedad. En el caso de la sociedad colectiva, los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a los socios. Los acreedores de las sociedades anónimas, de las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones, podrán hacer valer sus créditos frente a los accionistas o socios, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación. Si la falta de pago de los créditos se debió a la conducta de los liquidadores, los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a éstos en la forma correspondiente. En este sentido, el derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos frente a los socios, accionistas o liquidadores, según sea el caso, caducará a los dos años desde la inscripción de la extinción de la sociedad. Es importante resaltar, que la extinción de la sociedad conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 421º y 422º de la Ley de sociedades vigente, procede única y exclusivamente cuando se han pagado los créditos de todos los acreedores.

El capítulo concerniente a la disolución y liquidación de sociedades se encuentran reguladas en el Libro IV, Sección Cuarta, Quinta y Sexta de la Ley de sociedades vigente, en las cuales se disponen las causas de disolución y liquidación, que se encuentran descritas en el artículo 407 de la LGS. A continuación, pasaremos a enumerar cada una de las causales genéricas y especiales de Disolución de Liquidación de sociedades consagradas en la nueva Ley General de Sociedades. Estas son las siguientes:

El inciso 1º contempla el vencimiento del plazo de duración como causal de disolución. En esta causal se produce la disolución de pleno derecho de la sociedad cuando este no prorroga su vigencia. Es la única causal automática de disolución. Esto obedece al acuerdo tácito de disolución adoptado en el acta de constitución y en el estatuto.

El inciso 2º considera como causal de disolución la conclusión del objeto social, la imposibilidad manifiesta de realizarlo o su no realización durante un período prolongado. En esta causal la disolución deviene por finalización del objeto, inactividad reiterada de la sociedad e imposibilidad para la empresa de llevar a cabo su objeto bajo consideraciones objetivas y razonables como la imposibilidad física o jurídica.

El inciso 3º, considera como causal de disolución aplicable a todas las sociedades la continuada inactividad de la junta general. Esta causal entra a tallar para los casos en los cuales la falta de actividad de la junta general de la sociedad genera desgobierno, paralización e inoperancia del aparato administrativo, operativo y de gestión de la sociedad. Recordemos que la junta general es el órgano discrecional y democrático más trascendental de la sociedad.

El inciso 4º indica que es causa de disolución las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital social pagado. Esta causal cobra importancia cuando se pone el riesgo el capital social que es el respaldo o garantía de la sociedad y sus miembros frente a sus acreedores. Por este motivo, de existir una merma considerable en el patrimonio de la empresa evidentemente, repercute en el nivel de operatividad y continuidad de la empresa al no contar con la liquidez y solvencia para cubrir a la empresa frente a sus acreedores.

El inciso 5º considera que la sociedad se disuelve por acuerdo de la Junta de Acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra. En esta causal entra en operación el régimen de reestructuración patrimonial dejado al arbitrio de los acreedores. Esta la denominada reestructuración patrimonial. El objetivo de esta norma especial complementaria es la de establecer un procedimiento ordenado, disciplinado y formal orientado reflotamiento de las empresas en el mercado, y en el caso de no ser viable económica y financieramente, permitir una liquidación de la empresa hasta su extinción y en su defecto a su declaración de quiebra. Pero, naturalmente este capítulo específico al no ser el aspecto central de nuestra discusión el presente trabajo deberá ser abordado en trabajos posteriores distintos al nuestro.

El inciso 6º contempla como causal de disolución la falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. Esta causal encuentra su fundamento en la exigencia de pluralidad de socios en las empresas debiendo tener un mínimo de dos (2) socios. Atendiendo a estas consideraciones, al pasar a tener la empresa menos de dos (2) socios se encontraría incursa en causal de disolución.

El inciso 7º se refiere a la disolución de la sociedad adoptada mediante Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410º. Esta  causal encuentra su fundamento en la función social que debe cumplir toda sociedad como promotora de inversión, generadora de empleo y como catalizadora de intereses sociales. En este sentido, cuando una sociedad pierde el sendero delimitado por la ilicitud de sus operaciones y faltas contra la probidad y las buenas costumbres, desde ese momento se encuentra incursa en causal de disolución conforme a la Ley de sociedades vigente. Para lograr la disolución de la sociedad, se requiere la presentación de una denuncia ante el Poder Ejecutivo y este, al analizar el hecho sujeto a denuncia, podrá solicitar la disolución ante la Corte Suprema. También, el Poder Ejecutivo podrá solicitar de oficio la disolución de una sociedad pero de conformidad con el artículo 410° de la Ley de sociedades vigentes.

El inciso 8º establece la facultad de la junta general, para acordar la disolución de la sociedad, sin que medie causa legal o estatutaria. En esta causal se apela a la discrecionalidad y a la autonomía de la voluntad de los socios y accionistas para señalar sus propias causales de disolución conforme a sus requerimientos, intereses y expectativas personales. En este sentido, y al margen de las causales contempladas en la ley y el estatuto, los socios y accionistas haciendo uso de su facultad discrecional y soberana podrán disolver la sociedad al considerar la inconveniencia de la continuación de las operaciones de la empresa.

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El inciso 9° establece que la sociedad se disuelve por cualquier otra causa consagrada en la ley o prevista en el pacto social, el estatuto o en convenio de los socios registrados. Esta causal abre camino a la libre determinación, discrecionalidad y soberanía de los socios y accionistas para determinar las causales a su entender convenientes para poder disolver la empresa.

A su vez, el artículo 408º de la nuestra Ley de sociedades vigente rige las causales especiales de disolución aplicables exclusivamente a las sociedades colectivas y en comandita, que son las siguientes:

La Sociedad Colectiva, se disuelve, además de las causales generales establecidas en el artículo 407º de la Ley general de sociedades, por muerte o incapacidad sobreviniente de uno de los socios, salvo que el pacto social establezca que la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido o entre los demás socios.

La Sociedad en Comandita Simple se disuelve, además de las causales generales establecidas en el artículo 407º de la Ley general de sociedades vigentes, cuando no quede ningún socio comanditario o ningún socio colectivo, salvo que dentro de los seis meses se restituya al socio faltante.

La Sociedad en Comandita por Acciones se disuelve, además, si cesan en su cargo todos los administradores, y éstos no son sustituidos dentro del término de seis meses.

Análisis crítico y comentarios al régimen actual

Respecto de la causal contemplada en el inciso 1º contempla relativa al vencimiento del plazo de duración como causal de disolución. En este punto, consideramos que la puesta en marcha de esta causal debería contar con ciertos límites en su actuación. Toda vez, que sin admitir prueba en contrario impide una extensión del plazo de duración de las sociedades de manea tácita. Creemos que debería brindarse un plazo de saneamiento de pleno derecho a las empresas para poder evitar encontrarse incursas en esta gestión. Incluso debería poder permitírsele a las empresas consignar la reserva de prórroga en el momento del acto de constitución. Claro está, que la ley de sociedades contempla el acto positivo de la prórroga como requisito indispensable para evitar la disolución de la empresa. Toda reforma legal debiera brindar facilidades en el aspecto registral y notarial y administrativo para permitir la adecuada operatividad, funcionalidad y continuidad de las empresas

Respecto de la causal contemplada en el inciso 2º que considera como causal de disolución la conclusión del objeto social, la imposibilidad manifiesta de realizarlo o su no realización durante un período prolongado. Consideramos que la causal objeto de análisis debiera admitir la posibilidad de solicitudes de prórroga o congelamiento para los casos de imposibilidad de desarrollar los fines y el objeto social de la empresa a través de un proceso notarial y administrativo simple. En los casos de conclusión del objeto social, debería permitirse una modificación del objeto social sin necesidad de una modificación parcial de estatuto, porque algunas empresas se conciben para una actividad determinada pero en el camino pueden modificar su objeto. Respecto a la no realización del objeto social, creemos que se trataría de una disposición apartada de la realidad, ya que en la actualidad un número considerable de empresas llevan a cabo sus operaciones apartadas del objeto que manifiestan desarrollar por diversas consideraciones económicas, financieras y coyunturales. Por este motivo, es que estas empresas migran a la ejecución de otras actividades, inversiones, proyectos y negocios. Lo aconsejable en este punto para las empresas, es consignar objeto social amplio y abierto, aunque luego genere problemas registrales y notariales.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 3º, que considera como causal de disolución de sociedades la verificación de un escenario de continuada inactividad de la junta general. Esta es una causal muy difícil de sobrellevar para las empresas, ya que la continuada inactividad de la junta general podría deberse a la difícil relación y articulación entre los accionistas y los órganos de administración, de un grupo o sindicato de accionistas y el directorio u otro órgano de administración, entre otras situaciones complejas y ásperas. Por este motivo, consideramos relevante tener en consideración otras medidas de protección y salvaguarda para la sociedad y su función social distintas a las previstas en el artículo 409° y a la causa de disolución prevista en este inciso que estamos analizando en esta ocasión. En este sentido, debería brindarse la posibilidad a las empresas de poder excluir a los socios o permitirles separarse reconociéndoles una compensación económica o un derecho de adquisición preferente, entre otras medidas alternativas.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 4º, que señala que es causa de disolución las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto en un porcentaje inferior a la tercera parte del capital social pagado, vale decir, que en las manos de los propios socios se encuentra el evitar que la sociedad se encuentre incursa en esta causa de disolución, pues pueden proceder a la compensación de pérdidas y gestionar las pérdidas a través de acuerdos sociales. Para ello pueden amortizar pérdidas, aumentar el capital, reducir el capital, entre otros aspectos. En este punto, y para efectos de poder brindar mayor celeridad, simplicidad y operatividad a las transacciones de la empresa, se debería otorgar la posibilidad de las sociedades de proceder a suscribir acuerdos que puedan contemplar reserva económica de contingencia para cubrir de manera automática las pérdidas sociales. Asimismo, se debería permitir la asimilación de figuras civiles como la condonación, entre otras opciones destinadas a permitirle a las empresas superar tales causales.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 5º que considera que la sociedad se disuelve por acuerdo de la Junta de Acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra. Este es un caso que nos merece interés especial, pues se trata de un régimen particular y complementario destinado al rescate y reflotamiento legal, financiero y económico de las empresas, disciplinar la liquidación de las empresas hasta la satisfacción de sus adeudos y extinción, así como para controlar una adecuado procedimiento de quiebra sin artificios y respetando las formalidades de la Ley de la materia. Esto es así, porque obedece a un fin correctivo y reestructurador de las empresas para permitir su continuidad económica y operativa en el entendido que el mercado más se favorece con la dinámica empresarial. Lamentablemente, de lo que se desprende del capítulo sobre Disolución y Liquidación objeto de análisis no se realiza un adecuado examen orientado al reflotamiento de las empresas ni se percibe en su espíritu la cautela del principio de empresa en marcha.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 6º que contempla como causal de disolución la falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. A este respecto, consideramos pertinente e indispensable manifestar que este dispositivo se encuentra en abierta discrepancia con las actuales tendencias del tráfico comercial y con las nuevas exigencias de la mecánica empresarial y del derecho mercantil societario moderno, porque notoma en cuenta las nuevas tendencias de la contratación empresarial, contratos de colaboración empresarial, asociación en participación e incluso las novedosas formas de consorcio y de contratos de franquicia, entre otros. Incluso, se ignora las bondades y alcances naturales y específicos de la EIRL como forma societaria. Sin embargo, y estando este dispositivo vigente,  creemos que para brindar operatividad formal, administrativa y en el plano notarial –registral para así evitar una paralización y desintegración de la empresas, es necesario instituir un procedimiento sencillo para convertir a la empresa de sociedad anónima genérica a una EIRL. También, debería contemplarse un procedimiento para recomponer el capital social y el número de socios sin que ello signifique la desaparición de la empresa. Por ejemplo: estableciendo formatos sencillos para comunicar en vía de regularización a la autoridad administrativa cuando se produzcan estas circunstancias de unidad de socio. Asimismo, debería modificarse la disposición para el caso de empresas con altos niveles de capital, recursos financieros, experiencia y conocimiento del mercado y de la actividad a través de una modificación legislativa del artículo en análisis. Así, se fomenta la inversión y se dinamiza la contratación empresarial en su conjunto. Por último, se debería contemplar otras formas de evitar la habilitación de la causal que pueda poner a la empresa en el camino a la disolución, consignando en el estatuto procedimientos para recomponer el capital en un plazo de máximo  un (1) mes por ejemplo estableciendo derechos de preferencia a favor del socio restante, sus familiares e incluso de ciertos trabajadores de confianza, de dirección o de la administración.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 7º que se refiere a la disolución de la sociedad adoptada mediante Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410º, se presenta un caso especial, sui generis y muy curios que ha sido objeto de largas e intensas discusiones doctrinarias porque pone en el tapete la atribución de cualquier ciudadano e incluso el Estado Peruano de solicitar la disolución de una empresa en los casos en los cuales estas actúen en contra de la licitud, probidad, moral y buenas costumbres. Este procedimiento, casi similar a uno basado en el patrocinio de intereses difusos persigue la declaración de disolución de aquellas empresas que han tomado un camino indebido al haberse apartado de las normas que se fundan en el orden público y las buenas costumbres. Esta situación descrita en la norma es aplicable a aquellas empresas que desde su constitución o con posterioridad a ella obedezcan o sirvan a intereses ilícitos. Ahora bien, en relación a esta modalidad de disolución consideramos fundamental manifestar nuestro pesar e insatisfacción por la forma como está consignada en la Ley vigente el caso de las empresas con operaciones ilícitas, pues lejos de permitir su regeneración y reflotamiento se les aplica una sanción muy drástica e implacable. Con esta medida, evidentemente se compromete y pone en riesgo las actividades de la empresa, los intereses de sus acreedores, la estabilidad laboral de sus trabajadores, el interés del estado, la dinámica empresarial y el tráfico comercial. En atención a estas consideraciones, es que somos de la opinión que la finalidad de esta causal de disolución judicial debería de reformularse en cuanto a su contenido y modificarse en lo que respecta a su sentido y alcance. Esto no quiere decir que se esté de acuerdo con empresas desviadas de su objeto y que desarrollan fines ilícitos o que se promueva la impunidad. Sino, que pretendemos reflexionar acerca de las implicancias y efectos de la paralización de actividades y disolución de una empresa incursa en esta causal cuando tiene a cuestas una masa laboral, compromisos con terceros, obligaciones con el estado y deudas con sus acreedores. Indefectiblemente, este escenario extiende sus efectos a todos aquellos grupos de interés que indirecta y directamente dependen de la empresa. Por ello, es elemental y determinante proponer una medida legislativa que permita el rescate, reflotamiento, cambio de giro y cambio de gestión y de dueño. Pero, para lograr estos fines se debe de desarrollar una reglamentación de estas disposiciones que establezcan de manera clara, objetiva, ordenada y formal un procedimiento alternativo para permitir el cambio de administración y de la propiedad de la empresa. Por ejemplo: las obligaciones de la empresa con sus trabajadores , podría ingresar el Estado Peruano con el soporte de un privado o gozar un privado del liderazgo, gestión, administración y representación mientras la empresa pueda superar la difícil coyuntura mediática y el riesgo en el patrimonio y la imagen de la empresa. Para poder brindarle sostenibilidad, concreción y solidez a estas propuestas de mejora normativa, el gobierno deberá conformar un equipo multidisciplinario y multisectorial que permita una labor coordinada entre organismos estatales tales como la Policía, el Ministerio Público, el Ministerio de Justicia, el Poder Judicial y los organismos privados y gremios empresariales, para encontrar canales de diálogo, reflexión y concertación que concentren y armonicen las preferencias de cada uno de los actores para poder plasmar una propuesta de reformas más cercana a las nuevas tendencias en el tráfico comercial empresarial, en normas de prevención y lucha contra el crimen organizado y el lavado de dinero, así como las normas más modernas del derecho societario actual.. Todas las políticas, estrategias y propuestas modificatorias deben de realizarse considerando los intereses de las partes actoras y procurando favorecer la continuidad empresarial, la operatividad comercial societaria y la dinámica de los negocios.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 8º que establece la facultad de la junta general, para acordar la disolución de la sociedad, sin que medie causa legal o estatutaria. Esta es una causal que genera polémica por el peligro en el cual se conmina a la empresa y su gobierno social al supeditar su continuidad al libre arbitrio y discrecionalidad de los socios y accionistas. Este artículo como está configurado resulta arbitrario y odioso, pues en adelante toda empresa sólo podrá permanecer en operación si es del agrado de los socios. Podrían existir casos de revanchismo, venganzas y enfrentamientos entre socios y accionistas a través del chantaje, la extorsión y demás maniobras perversas que podrían viciar las decisiones de los órganos de administración y del directorio al no poder desarrollar sus gestiones y decisiones de manera clara, permanente y fluida por temor a injerencias y cuestionamientos. Este escenario, no contempla formalidades, requisitos ni condiciones específicas y claras para gozar de esta atribución. En toda medida debe de existir ponderación, proporcionalidad y claridad en las decisiones para no incurrir en actitudes vagas, oscuras y ambiguas que puedan poner en riesgo la continuidad de la empresa como motor de desarrollo, vehículo de generación de empleo y de inversión. En este mismo orden de ideas, en nuestra posición sólo podemos sugerir una reforma legislativa y en su caso suprimir esta causal o reglamentarla en presupuestos medibles, claro, proporcionales y formales para poner en marcha estos aspectos. Para estos efectos, debería facilitarse los derechos de separación, compensaciones económicas, indemnizaciones, el cambio de tipo de acción e incluso la judicialización de esta causal para el adecuado control de su legalidad, objetividad y licitud.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 9° que establece que la sociedad se disuelve por cualquier otra causa consagrada en la ley o prevista en el pacto social, el estatuto o en convenio de los socios registrados, creemos que al igual que en el inciso anterior debería contar con un procedimiento predictible reglamentado que se base en presupuestos medibles, objetivos, concretos y lícitos para decidir el destino de la empresa. Indudablemente, y como lo señalamos en la reflexión para los casos de disolución por acuerdo de socios, permitir excesiva y caprichosa libertada de regulación desviada puede generar incentivos perversos que pongan en riesgo la operatividad, dinámica y el gobierno de la empresa.

Respecto a las causales contempladas en el artículo 408º de la nuestra Ley de sociedades vigente que rigen las causales especiales de disolución aplicables exclusivamente a las sociedades colectivas y en comandita, vale realizar la siguiente reflexión y comentarios:

Respecto de la causal contemplada en el artículo 408° de la nueva Ley de Sociedades que desarrolla los casos de disolución de la Sociedad Colectiva, estableciendo que esta se disuelve (además de las causales generales establecidas en el artículo 407º de la Ley general de sociedades), por muerte o incapacidad sobreviniente de uno de los socios, salvo que el pacto social establezca que la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido o entre los demás socios; Vale realizar una reflexión puesto que estamos ante una forma societaria con predominio del elemento personal. En este sentido, creemos que se debería permitir a la empresa subsistir sin la concurrencia del socio fallecido permitiendo consolidar su participación en otro socio previamente o no delegado para tales efectos. Bajo esta línea, debería de considerarse la opción de otorgar acciones con dividendo preferente o canjeárselas por acciones sin derecho a voto. De esta manera, se supera la necesaria participación del elemento personal en esta forma societaria, al permitir el reemplazo de la calidad de socio por parte de otro socio o sus herederos con ciertas particularidades. Otra aspecto por redefinir, es el referido al nivel de responsabilidad de los socios de esta categoría, ya que ningún heredero ni socio o accionista tendría el incentivo para asumir la calidad, participación  y derechos del socio fallecido, cesado o declarado incapaz si el estándar de responsabilidad exige una asunción absoluta de las consecuencias personales y patrimoniales. Por esta razón, vendría bien considerar la posibilidad de una modificación legislativa para permitir la sustitución bajo la calidad de socio o accionista con responsabilidad limitada y beneficio de excusión. Respecto a la condición de heredero como causa habilitante para ser considerado como socio o accionista en reemplazo del causante, consideramos que si bien es cierto en la aplicación de esta disposición en concordancia con las disposiciones del derecho sucesorio contenidas en el Código Civil se permite al presunto heredero aceptar o no la herencia, creemos que resulta un tanto arbitrario y perverso, porque se condiciona y enerva la calidad de heredero al sujetarlo a asumir la condición de socio o accionista de la sociedad. De acuerdo a lo hasta aquí analizado, podemos afirmar que con este sistema restrictivo y cerrado previsto para esta forma societaria se añaden dificultades para la transmisión hereditaria pues se sujeta la entrega de la cuota de participación en la sociedad a la aceptación ilimitada e incondicional de responsabilidad frente a la misma. Ahora bien, en el aspecto administrativo y notaria y registral, se debería de contemplar procesos más simples, expeditivos y fluidos que permitan la continuación de las actividades de la empresa simplificando los trámites ante el Registro Público y notarías. Por ejemplo, Sunarp debería aprobar formularios para inscribir la sustitución de la condición de socio por muerte e incapacidad de manera expeditiva sin mediar reducciones de capital. Incluso, para los casos de acuerdos de transferencia de la condición de socio por derecho de preferencia, dividendo preferente y acuerdos internos de transferencia con declaraciones de compromiso o declaraciones juradas. Con ello se evita, complejos trámites de reducción de capital, transmisión sucesoria testamentaria, entre otros más complicados que dificultan un gobierno adecuado de la sociedad, la fluidez de sus operaciones y su dinámica empresarial.

Respecto de las causales contempladas en el artículo 408º de la nueva Ley de sociedades que desarrolla las situaciones de disolución específicas para el caso de la sociedad en Comandita Simple y en comandita por Acciones (además de las causales generales establecidas en el artículo 407º de la nueva Ley de sociedades), podemos decir:

Que contemplan, en el primero de los casos, la disolución de la empresa cuando de acuerdo a la coyuntura no quede ningún socio comanditario o ningún socio colectivo. Pero, como lo mencionamos líneas atrás, la sociedad logrará superar la causal si dentro de los seis meses se restituya al socio faltante. Naturalmente, este tipo societario con sus matices especiales y muy peculiares encuentra su fundamento legal y la firme voluntad social consignada en la constitución cuando coexiste el elemento personal y capital. En este caso ante la inexistencia de accionistas de una clase u otra se debería brindar un plazo adicional en vías de regularización y saneamiento para recomponer el capital y los elementos personales. En esta circunstancia se debería acoger la posibilidad, al igual que en el caso de la sociedad colectiva, que se puedan permitir transacciones al interior de la organización que permitan por ejemplo migrar de una clase a otra; Es decir, traspasarse de socio colectivo a socio comanditario a través de un procedimiento interno y reflejado en la Ley societaria. También, al interior de la organización de la sociedad se podrían establecer restricciones y limitaciones a la transferencia de las participaciones y acciones de los accionistas y socios a través de la conformación de sindicatos de acciones y participaciones. Asimismo, se debería acoger la atribución de la junta de socios de permitir el establecimiento de acuerdos de transferencia preferente, entre otras opciones que aseguren la gobernabilidad interna en la sociedad. Con ello, se podría bloquear o restringir las transferencias de acciones y participaciones de los socios. De igual manera, se debería otorgar a las sociedades de este tipo poder oponer ante el registro respectivo y notarías acuerdos de intención con cláusulas de prórrogas donde conste el nombre del administrador provisional y el compromiso de la sociedad de recomponer las participaciones necesarias para lograr el equilibrio social. De igual manera, en el pacto social y el estatuto se debería contemplar la opción de que el socio o accionista de cualquiera de las categorías pueda transmitir su participación por Poder o decisión testamentaria. En el aspecto registral, notarial y administrativo, se debería de considerar formas más simples de comunicar estos acuerdos tal vez a través de medios digitales y por medio de ventanillas únicas que permitan dinámica, movilidad y fluidez en los actos administrativos y de gestión en las empresas de esta clase.

Respecto de las causales contempladas en el artículo 408º de la nueva Ley de sociedades que desarrolla las situaciones de disolución específicas para el caso de la sociedad en Comandita por Acciones señalando que se disuelven (además de las causales consignadas en el artículo 407° de la Ley), si cesan en su cargo todos los administradores, y éstos no son sustituidos dentro del término de seis meses. En lo que atañe a esta forma societaria, podemos manifestar que enerva la libertad de autorregulación social y de gobernabilidad interna al no permitir una renovación tácita de los reemplazos de los administradores o de requerir formalidades excesivas y de sumo rígidas que hace en cierto caso inoperante estas situaciones. Recordemos, que al ser una especia del género sociedad en comandita en principio, cuenta con una causal de disolución por desaparición de los socios de cualquiera de las categorías. Por este motivo, extender mayores exigencias y restricciones resulta gravosa para esta categoría de sociedad. En esta línea, creemos que debería reformularse estas disposiciones resolutorias al ser un tanto rígidas e inflexibles en su seno. Para estos efectos, toda reforma de esta figura debería contemplar la designación provisional de un socio colectivo en reemplazo de algún comanditario para asegurar la continuidad de operaciones. Incluso, debería contemplarse una modificación normativa que permita a los funcionarios rentados de la empresa a encargarse de manera delegada de las funciones de los administradores socios colectivos también de manera provisional para evitar complicaciones, demoras y atrasos en la gestión, administración y en el gobierno interno de la sociedad.  En este mismo orden de ideas, no dudamos en afirmar que la disposición mediante la cual se afirma que la sociedad también se disolverá si el administrador designado no manifiesta su aceptación para el encargo, lo que constituye una disposición lesiva a la libertad contractual, libertad de asociación, autorregulación normativa, gobernabilidad interna, así como contra el principio de empresa en marcha, la disposición de la Ley de sociedades vigentes. Esto es así, porque podría ser un administrador provisional con aceptación tácita que posteriormente en regularización pueda sanear este defecto que no debería ser limitante ni resolutorio. Lamentablemente, al acoger la Ley de sociedades vigente esta posición, se estaría imponiendo una carga y un gran peso formal rígido a la empresa. En este escenario,  si de fiscalización y control se trata, podría presentarse el acuerdo de junta de accionistas en el cual se señala el nombramiento o la designación del socio, la causa, objeto y el plazo de la designación permitiendo la regularización.

Propuestas de mejora para asegurar el principio de empresa en marcha y la operatividad empresarial

Luego de todo lo hasta aquí expuesto, y del análisis realizado a lo largo de este trabajo, consideramos conveniente emitir las siguientes propuestas concretas y efectivas de mejora, estas son las siguientes:

Respecto de la causal contemplada en el inciso 1º contempla relativa al vencimiento del plazo de duración como causal de disolución. Creemos que debería brindarse un plazo de saneamiento de pleno derecho a las empresas para poder evitar encontrarse incursas en esta gestión. Incluso debería poder permitírsele a las empresas consignar la reserva de prórroga en el momento del acto de constitución.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 2º que considera como causal de disolución la conclusión del objeto social, la imposibilidad manifiesta de realizarlo o su no realización durante un período prolongado. Consideramos que la causal objeto de análisis debiera admitir la posibilidad de solicitudes de prórroga o congelamiento para los casos de imposibilidad de desarrollar los fines y el objeto social de la empresa. En los casos de conclusión del objeto social, debería permitirse una modificación del objeto social sin necesidad de una modificación parcial de estatuto. Respecto a la no realización del objeto social, creemos que se trataría de una disposición apartada de la realidad, ya que en la actualidad un número considerable de empresas llevan a cabo sus operaciones apartadas del objeto que manifiestan desarrollar por diversas consideraciones económicas, financieras y coyunturales. a través de un proceso notarial y administrativo simple

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Respecto de la causal contemplada en el inciso 3º, que considera como causal de disolución de sociedades la verificación de un escenario de continuada inactividad de la junta general. Esta es una causal muy difícil de sobrellevar para las empresas, ya que la continuada inactividad de la junta general podría deberse a la difícil relación y articulación entre los accionistas y los órganos de administración. En este sentido, debería brindarse la posibilidad a las empresas de poder excluir a los socios o permitirles separarse reconociéndoles una compensación económica o un derecho de adquisición preferente, entre otras medidas alternativas.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 4º, que señala que es causa de disolución las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto en un porcentaje inferior a la tercera parte del capital social pagado, vale decir, que en las manos de los propios socios se encuentra el evitar que la sociedad se encuentre incursa en esta causa de disolución, pues pueden proceder a la compensación de pérdidas y gestionar las pérdidas a través de acuerdos sociales. En este punto, y para efectos de poder brindar mayor celeridad a las transacciones de la empresa, se debería otorgar la posibilidad de las sociedades de proceder a suscribir acuerdos que puedan contemplar reserva económica de contingencia para cubrir de manera automática las pérdidas sociales entre otras figuras civiles como la condonación.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 5º que considera que la sociedad se disuelve por acuerdo de la Junta de Acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra. Este es un caso que nos merece interés especial, pues obedece a un fin correctivo y reestructurador de las empresas para permitir su continuidad económica y operativa en el entendido que el mercado más se favorece con la dinámica empresarial. Lamentablemente, de lo que se desprende del capítulo sobre Disolución y Liquidación objeto de análisis no se realiza un adecuado examen orientado al reflotamiento de las empresas ni se percibe en su espíritu la cautela del principio de empresa en marcha.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 6º que contempla como causal de disolución la falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. Consideramos pertinente e indispensable manifestar que este dispositivo se encuentra en abierta discrepancia con las actuales tendencias del tráfico comercial y con las nuevas exigencias de la mecánica empresarial, porque no toma en cuenta las nuevas tendencias de la contratación empresarial, contratos de colaboración empresarial, asociación en participación e incluso las novedosas formas de consorcio y de contratos de franquicia, entre otros.

Incluso, se ignora las bondades y alcances naturales y específicos de la EIRL como forma societaria. Sin embargo, y estando este dispositivo vigente,  creemos que para brindar operatividad formal, administrativa y en el plano notarial –registral para así evitar una paralización y desintegración de la empresas, es necesario instituir un procedimiento sencillo para convertir a la empresa de sociedad anónima genérica a una EIRL. También, debería contemplarse un procedimiento para recomponer el capital social y el número de socios sin que ello signifique la desaparición de la empresa.

Por ejemplo: estableciendo formatos sencillos para comunicar en vía de regularización a la autoridad administrativa cuando se produzcan estas circunstancias de unidad de socio. Asimismo, debería modificarse la disposición para el caso de empresas con altos niveles de capital, recursos financieros, experiencia y conocimiento del mercado y de la actividad a través de una modificación legislativa del artículo en análisis. Así, se fomenta la inversión y se dinamiza la contratación empresarial en su conjunto.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 7º que se refiere a la disolución de la sociedad adoptada mediante Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410º, se presenta un caso especial, sui generis y muy curios que ha sido objeto de largas e intensas discusiones doctrinarias porque pone en el tapete la atribución de cualquier ciudadano e incluso el Estado Peruano de solicitar la disolución de una empresa en los casos en los cuales estas actúen en contra de la licitud, probidad, moral y buenas costumbres. En atención a estas consideraciones, es que somos de la opinión que la finalidad de esta causal de disolución judicial debería de reformularse en cuanto a su contenido y modificarse en lo que respecta a su sentido y alcance.

Esto no quiere decir que se esté de acuerdo con empresas desviadas de su objeto y que desarrollan fines ilícitos o que se promueva la impunidad. Sino, que pretendemos reflexionar acerca de las implicancias y efectos de la paralización de actividades y disolución de una empresa incursa en esta causal cuando tiene a cuestas una masa laboral, compromisos con terceros, obligaciones con el estado y deudas con sus acreedores. Indefectiblemente, este escenario extiende sus efectos a todos aquellos grupos de interés que indirecta y directamente dependen de la empresa. Por ello, es elemental y determinante proponer una medida legislativa que permita el rescate, reflotamiento, cambio de giro y cambio de gestión y de dueño.

Pero, para lograr estos fines se debe de desarrollar una reglamentación de estas disposiciones que establezcan de manera clara, objetiva, ordenada y formal un procedimiento alternativo para permitir el cambio de administración y de la propiedad de la empresa. Uno de los casos más sonados en este punto, fue el de la empresa peruana Aerocontinente que en los años noventa era la línea líder de bandera del país y que operaba en Chile, EEUU y Centro américa y que se disolviera, liquidara y extinguiera en los primeros años del siglo XXI. El caso de esta empresa fue lamentable, pues la empresa se convirtió en el centro de las miradas de las autoridades de justicia de Perú, Chile y EEUU, así como de la DEA y de la Policía de los tres últimos países. Esto último, por los presuntos vínculos de sus principales directivos con actividades de lavado de dinero y narcotráfico. Este hecho, marcó el cese laboral de muchas personas, el incumplimiento de compromisos y obligaciones económicas de la empresa con terceros acreedores y la pérdida de perspectivas, valor y marcó el desamparo de miles de familias.

Estos sucesos tuvieron gran repercusión y generaron diversos problemas con el estado, el fisco, los terceros, el consumidor y demás actores de consumo y empresariales. Ahora bien, nuestra propuesta de redefinición y propuesta de reforma de este inciso del artículo 407° de la Ley de sociedades, podría abarcar desde el ingreso del Estado Peruano con el soporte de un privado o gozar un privado del liderazgo, gestión, administración y representación mientras la empresa pueda superar la difícil coyuntura mediática y el riesgo en el patrimonio y la imagen de la empresa. Para poder brindarle sostenibilidad, concreción y solidez a estas propuestas de mejora normativa, el gobierno deberá conformar un equipo multidisciplinario y multisectorial que permita una labor coordinada entre organismos estatales. Todas las políticas, estrategias y propuestas modificatorias deben de realizarse considerando los intereses de las partes actoras y procurando favorecer la continuidad empresarial, la operatividad comercial societaria y la dinámica de los negocios.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 8º que establece la facultad de la junta general, para acordar la disolución de la sociedad, sin que medie causa legal o estatutaria. Esta es una causal que genera polémica por el peligro en el cual se conmina a la empresa y su gobierno social al supeditar su continuidad al libre arbitrio y discrecionalidad de los socios y accionistas. Este artículo como está configurado resulta arbitrario y odioso, pues en adelante toda empresa sólo podrá permanecer en operación si es del agrado de los socios. Podrían existir casos de revanchismo, venganzas y enfrentamientos entre socios y accionistas a través del chantaje, la extorsión y demás maniobras perversas que podrían viciar las decisiones de los órganos de administración y del directorio al no poder desarrollar sus gestiones y decisiones de manera clara, permanente y fluida por temor a injerencias y cuestionamientos.

En nuestra posición sólo podemos sugerir una reforma legislativa y en su caso suprimir esta causal o reglamentarla en presupuestos medibles, claro, proporcionales y formales para poner en marcha estos aspectos. Para estos efectos, debería facilitarse los derechos de separación, compensaciones económicas, indemnizaciones, el cambio de tipo de acción e incluso la judicialización de esta causal para el adecuado control de su legalidad, objetividad y licitud.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 9° que establece que la sociedad se disuelve por cualquier otra causa consagrada en la ley o prevista en el pacto social, el estatuto o en convenio de los socios registrados, creemos que al igual que en el inciso anterior debería contar con un procedimiento predictible reglamentado que se base en presupuestos medibles, objetivos, concretos y lícitos para decidir el destino de la empresa.

Respecto a las causales contempladas en el artículo 408º de la nuestra Ley de sociedades vigente que rigen las causales especiales de disolución aplicables exclusivamente a las sociedades colectivas y en comandita, vale realizar las siguientes propuestas:

Respecto de la causal contemplada en el artículo 408° de la nueva Ley de Sociedades que desarrolla los casos de disolución de la Sociedad Colectiva, estableciendo que esta se disuelve (además de las causales generales establecidas en el artículo 407º de la Ley general de sociedades), por muerte o incapacidad sobreviniente de uno de los socios, salvo que el pacto social establezca que la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido o entre los demás socios; Vale realizar una reflexión puesto que estamos ante una forma societaria con predominio del elemento personal.

En este sentido, creemos que se debería permitir a la empresa subsistir sin la concurrencia del socio fallecido permitiendo consolidar su participación en otro socio previamente o no delegado para tales efectos. Bajo esta línea, debería de considerarse la opción de otorgar acciones con dividendo preferente o canjeárselas por acciones sin derecho a voto. De esta manera, se supera la necesaria participación del elemento personal en esta forma societaria, al permitir el reemplazo de la calidad de socio por parte de otro socio o sus herederos con ciertas particularidades. Otra aspecto por redefinir, es el referido al nivel de responsabilidad de los socios de esta categoría, ya que ningún heredero ni socio o accionista tendría el incentivo para asumir la calidad, participación  y derechos del socio fallecido, cesado o declarado incapaz si el estándar de responsabilidad exige una asunción absoluta de las consecuencias personales y patrimoniales.

Por esta razón, vendría bien considerar la posibilidad de una modificación legislativa para permitir la sustitución bajo la calidad de socio o accionista con responsabilidad limitada y beneficio de excusión. Respecto a la condición de heredero como causa habilitante para ser considerado como socio o accionista en reemplazo del causante, consideramos que si bien es cierto en la aplicación de esta disposición en concordancia con las disposiciones del derecho sucesorio contenidas en el Código Civil se permite al presunto heredero aceptar o no la herencia, creemos que resulta un tanto arbitrario y perverso, porque se condiciona y enerva la calidad de heredero al sujetarlo a asumir la condición de socio o accionista de la sociedad. Ahora bien, en el aspecto administrativo y notaria y registral, se debería de contemplar procesos más simples, expeditivos y fluidos que permitan la continuación de las actividades de la empresa simplificando los trámites ante el Registro Público y notarías.

Por ejemplo, Sunarp debería aprobar formularios para inscribir la sustitución de la condición de socio por muerte e incapacidad de manera expeditiva sin mediar reducciones de capital. Incluso, para los casos de acuerdos de transferencia de la condición de socio por derecho de preferencia, dividendo preferente y acuerdos internos de transferencia con declaraciones de compromiso o declaraciones juradas. Con ello se evita, complejos trámites de reducción de capital, transmisión sucesoria testamentaria, entre otros más complicados que dificultan un gobierno adecuado de la sociedad, la fluidez de sus operaciones y su dinámica empresarial.

Respecto de las causales contempladas en el artículo 408º de la nueva Ley de sociedades que desarrolla las situaciones de disolución específicas para el caso de la sociedad en Comandita Simple y en comandita por Acciones (además de las causales generales establecidas en el artículo 407º de la nueva Ley de sociedades), podemos decir:

Que contemplan, en el primero de los casos, la disolución de la empresa cuando de acuerdo a la coyuntura no quede ningún socio comanditario o ningún socio colectivo. Pero, como lo mencionamos líneas atrás, la sociedad logrará superar la causal si dentro de los seis meses se restituya al socio faltante. Naturalmente, este tipo societario con sus matices especiales y muy peculiares encuentra su fundamento legal y la firme voluntad social consignada en la constitución cuando coexiste el elemento personal y capital. En este caso, ante la inexistencia de accionistas de una clase u otra se debería brindar un plazo adicional en vías de regularización y saneamiento para recomponer el capital y los elementos personales.

En esta circunstancia, se debería acoger la posibilidad, al igual que en el caso de la sociedad colectiva, que se puedan permitir transacciones al interior de la organización que permitan por ejemplo migrar de una clase a otra; Es decir, traspasarse de socio colectivo a socio comanditario a través de un procedimiento interno y reflejado en la Ley societaria. También, al interior de la organización de la sociedad se podrían establecer restricciones y limitaciones a la transferencia de las participaciones y acciones de los accionistas y socios a través de la conformación de sindicatos de acciones y participaciones. Asimismo, se debería acoger la atribución de la junta de socios de permitir el establecimiento de acuerdos de transferencia preferente, entre otras opciones que aseguren la gobernabilidad interna en la sociedad.

Con ello, se podría bloquear o restringir las transferencias de acciones y participaciones de los socios. De igual manera, se debería otorgar a las sociedades de este tipo poder oponer ante el registro respectivo y notarías acuerdos de intención con cláusulas de prórrogas donde conste el nombre del administrador provisional y el compromiso de la sociedad de recomponer las participaciones necesarias para lograr el equilibrio social. De igual manera, en el pacto social y el estatuto se debería contemplar la opción de que el socio o accionista de cualquiera de las categorías pueda transmitir su participación por Poder o decisión testamentaria. En el aspecto registral, notarial y administrativo, se debería de considerar formas más simples de comunicar estos acuerdos tal vez a través de medios digitales y por medio de ventanillas únicas que permitan dinámica, movilidad y fluidez en los actos administrativos y de gestión en las empresas de esta clase.

Respecto de las causales contempladas en el artículo 408º de la nueva Ley de sociedades que desarrolla las situaciones de disolución específicas para el caso de la sociedad en Comandita por Acciones señalando que se disuelven (además de las causales consignadas en el artículo 407° de la Ley), si cesan en su cargo todos los administradores, y éstos no son sustituidos dentro del término de seis meses. En lo que atañe a esta forma societaria, podemos manifestar que enerva la libertad de autorregulación social y de gobernabilidad interna al no permitir una renovación tácita de los reemplazos de los administradores o de requerir formalidades excesivas y de sumo rígidas que hace en cierto caso inoperante estas situaciones.

Recordemos, que al ser una especia del género sociedad en comandita en principio, cuenta con una causal de disolución por desaparición de los socios de cualquiera de las categorías. Por este motivo, extender mayores exigencias y restricciones resulta de por sí gravosa para esta categoría de sociedad. En esta línea, creemos que debería reformularse estas disposiciones resolutorias al ser un tanto rígidas e inflexibles en su seno. Para estos efectos, toda reforma de esta figura debería contemplar la designación provisional de un socio colectivo en reemplazo de algún comanditario para asegurar la continuidad de operaciones. Incluso, debería contemplarse una modificación normativa que permita a los funcionarios rentados de la empresa encargarse de manera delegada de las funciones de los administradores socios colectivos también de manera provisional para evitar complicaciones, demoras y atrasos en la gestión, administración y en el gobierno interno de la sociedad.

En este mismo orden de ideas, no dudamos en afirmar que la disposición mediante la cual se afirma que la sociedad también se disolverá si el administrador designado no manifiesta su aceptación para el encargo, lo que constituye una disposición lesiva a la libertad contractual, libertad de asociación, autorregulación normativa, gobernabilidad interna, así como contra el principio de empresa en marcha, la disposición de la Ley de sociedades vigentes. Esto es así, porque podría ser un administrador provisional con aceptación tácita que posteriormente en regularización pueda sanear este defecto que no debería ser limitante ni resolutorio. Lamentablemente, al acoger la Ley de sociedades vigente esta posición, se estaría imponiendo una carga y un gran peso formal rígido a la empresa. En este escenario,  si de fiscalización y control se trata, podría presentarse el acuerdo de junta de accionistas en el cual se señala el nombramiento o la designación del socio, la causa, objeto y el plazo de la designación permitiendo la regularización.

En general, y haciendo un análisis integral de la problemática que se cierne respecto de la eficacia y eficiencia del sistema societario mercantil y en particular el de la Disolución y Liquidación, cabe agregar que para posibilitar una adecuada operatividad, dinámica comercial y la continuidad de las empresas se requiere procedimientos claros, sencillos, dinámicos y que siempre favorezcan la operatividad empresarial y la dinámica corporativa de la continuidad comercial y la sostenibilidad económica – financiera.

En el caso de la Disolución y Liquidación, que merece nuestra atención principal al ser el objeto del presente estudio, podemos señalar que para permitir un adecuado funcionamiento del aparato productivo y de la viabilidad del sistema empresarial, es fundamente aprobar e implementar procedimientos administrativos claros, uniformes y en ventanilla única, así como la puesta en macha de dispositivos normativos amigables, sencillos, simples con procedimientos más predictibles, sin sobrecostos, sobre regulaciones y normas rígidas que permitan el reflotamiento de las empresas o en su defecto la disolución, liquidación, extinción y quiebra en otros. Así se cumple con la sociedad, los terceros de buena fe, el estado, los acreedores y los propios accionistas.

Es así, que toda propuesta de mejora integral debe de ir entrelazada de reformas que en este contexto debería de abarcar planos tales como: registral, notarial, administrativo y corporativo.

A continuación procedemos a detallar cada uno de ellos:

Registral.- En el aspecto registral, notarial y administrativo, se debería de considerar formas más simples de comunicar estos acuerdos tal vez a través de medios digitales y por medio de ventanillas únicas que permitan dinámica, movilidad y fluidez en los actos administrativos y de gestión. Asimismo, es particular y especialmente necesario poder promover algunos cambios normativos

Notarial.- Modificar La normas de asuntos notariales y otras normas complementarias e incluso la Ley de sociedades vigente, para permitir procedimientos entrelazados, simples, interactivos y eficientes en asuntos de su competencia. En esta ocasión, evidentemente, al estar analizando y reflexionando acerca del capítulo de Disolución y Liquidación, se necesita aprobar formularios más sencillos y prácticos para su presentación digital y presencial, sobre todo para los casos de aviso de nombramientos, cumplimiento de disposiciones y demás. Asimismo, se debe de contemplar la posibilidad de reducir las trabas burocráticas, rigideces y formalismos para casos en los cuales se requiera poner en conocimiento asuntos tales como la prórroga de duración de la sociedad o de la comunicación de la acreditación de nuevos socios.

Administrativo.- Para efectos de agilizar los procedimientos al interior de las empresas, más aún en una coyuntura como la planteada a la luz de las causales de Disolución y Liquidación, se debería reducir la exigencia procedimental formal y rígida y permitir mecanismos normativos que promuevan . Por ejemplo: en el caso de la administración de las sociedades en comanditas por acciones donde se agrega que la falta de designación de socio administrador o la falta de mecanismos de aceptación constituye causal de disolución. Nótese que esta causal se evidencia a todas luces la falta de voluntad de la disposición legal de aceptar formas especiales, autónomas y libres de evidenciar el nombramiento de administradores a través de acuerdos de entendimiento con cláusulas de compromiso en firme a poner a disposición del registro pertinente la actuación efectuada que podría abarcar sin ningún problema la aceptación del nombramiento  para ejercer el cargo que podría ser tácita.

Corporativo.- Proponer normas destinadas a acoger disposiciones flexibles, dinámicas y rápidas en cuanto a términos, plazos y condiciones para brindar marcha a las iniciativas empresariales otorgando más y mejores plazos legales en las normas que rigen el empresariado, acogiendo nuevas formas de contratación y digitalizando determinados documentos corporativos, entre otras medidas. Actualmente, las normas que rigen operaciones tales como fusiones y adquisiciones se encuentran dispersas, incluso las de fideicomiso y los contratos de colaboración empresarial, entre otros. La pretensión en este punto, debería ser propugnar un dispositivo que aglutine a todas estas formas societarias, como lo podría ser el “Código de operaciones corporativas y financieras”.

Otra alternativa que debería contemplar una efectiva y concreta voluntad de reforma para consideración del máximo ente legislativo del país y de todos los actores empresariales en el país, debería estar enfocada a promover normas tales como la Ley del Empresariado cuyo proyecto de Ley se presentó hace algunos años y finalmente no prosperó. En esta norma se congregaban las nuevas tendencias empresariales latinoamericanas y mundiales orientadas a diversificar los mecanismos societario-mercantiles, promover el consumo, incentivar el emprendimiento y la iniciativa empresarial, entre otros mecanismos registrales, notariales y administrativos. En esta iniciativa se pretendía materializar las últimas tendencias del derecho corporativo y de la contratación empresarial. Evidentemente, si hablamos del capítulo de Disolución y Liquidación de la Ley de Sociedades vigentes, consideramos relevante e imprescindible recortar los plazos, simplificar los trámites, permitir , incentivar la autorregulación empresarial y el principio de empresa en marcha para evitar situaciones de interrupción, demoras innecesarias e inoperatividad empresarial.

En esta línea, y para concluir el presente capítulo, consideramos que la finalidad del sistema de Disolución y Liquidación consagrado en la Ley vigente debe de enfocarse en favorecer la continuidad empresarial como ente promotor de empleo, trabajo y desarrollo. En este entendido, se debería modificar algunos aspectos de la actual regulación sobre todo en plazos, requisitos, términos y condiciones acogiendo las nuevas tendencias mundiales en el derecho empresarial y mercantil.

Por este motivo, creemos que debería de instituirse una política de favorecimiento de la actividad empresarial y del rescate económico y financiero de las sociedades.  Toda vez, que la finalidad de la Disolución y Liquidación es la de permitir el rescate o la reestructuración de sus operaciones y pasivos para poder hacerla viable, así como una adecuada transición hacia la liquidación de la empresa disuelta en los casos en los cuales no sea posible su rescate y asegurar una quiebra adecuada para los casos en los cuales los saldos correspondientes de deuda sean incobrables. De esta manera, se asegura la cautela de los intereses de los acreedores, terceros, el fisco, el estado y de los accionistas.

Opinión general

Consideramos que deberían de incluirse diversas disposiciones para mejorar, uniformizar los criterios, asegurar el principio de empresa en marcha y favorecer el tráfico comercial y la dinámica de los negocios al interior del capítulo en análisis que versa sobre la Disolución y Liquidación.

La nueva concepción de los negocios debe contemplar medidas tendientes a simplificar trámites, brindar facilidades administrativas, crear ventanillas únicas de tramitación de gestiones societarias en vías de regularización y admitir normas capaces de permitir la continuidad de las empresas, el reflotamiento en los casos en los cuales pueda recuperarse financiera y económicamente y de garantizar que el procedimiento de disolución, liquidación y extinción, así como el de quiebra se realicen de manera ordenada, simple, responsable y dinámica para cautelar los intereses de todos los actores del tráfico comercial empresarial, el estado y la ciudadanía

Sin embargo, de la lectura de los diversos artículos reguladores de esta actividad se colige que el actual esquema exige ajustes normativos, técnicos y para lograr simplicidad, reducir los sobrecostos y permitir una adecuada recuperación de las empresas cuando existan factores favorables, declararlas en quiebra para cuando sus activos no logren satisfacer sus obligaciones y solicitar su extinción para cuando cumpla su finalidad.

Todo esquema debe favorecer la continuidad de operaciones o el cese de las mismas para evitar dificultades en el tráfico comercial, satisfacer créditos y proteger a los accionistas, socios y administradores de las empresas. Es cierto, que el actual régimen cuenta con diversos aciertos normativos en procura del tráfico comercial, el equilibrio empresarial, la dinámica societaria y las exigencias del nuevo régimen empresarial en una economía de mercado como la imperante hoy en día.

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Sin embargo, tiene varios retos y desafíos por realizar como norma legal para estar en capacidad de responder los nuevos matices y particularidades propias de la dinámica empresarial y de los negocios como en el caso del socio único, donde por circunstancias comprensibles se debería posibilitar esta opción al existir empresas de gran envergadura capaces de adquirir empresas en marcha o de empresas individuales de responsabilidad limitada.

Conclusiones

Al conmemorarse casi 18 años de la entrada en vigencia de la audaz y visionaria nueva Ley General de Sociedades (Nueva Ley) que dejó atrás la vieja e inoperante Ley General de Sociedades Ley Nº 16123 (en adelante Ley anterior), podemos advertir que su puesta en marcha produjo innumerables aciertos y logros que pudieron dinamizar nuestra economía, favorecer el tráfico comercial y lograr un mejor funcionamiento corporativo de las empresas. Este hecho marco un gran hito en el panorama mercantil del país, al incorporar en su seno las últimas tendencias empresariales de EEUU, Australia, Canadá, el Reino Unido, entre otros países angloparlantes.

Con este fin, es que el gobierno de turno, preparó un paquete de reformas en el plano legal y constitucional para incentivar la inversión y promover los negocios. En este contexto, es que se puso en vigencia la Ley General de Sociedades cuya vigencia ha sido un vehículo para la mejora de los derechos empresariales de los inversionistas y empresarios, así como para asegurar  la puesta en marcha de diversas formas de hacer empresa y garantizar los derechos mínimos de los accionistas. No obstante lo anterior, y muy a pesar de los valiosos esfuerzos de este paquete de normas contenidas en la nueva Ley, expertos en la materia y de los gobiernos turno, la nueva Ley ha tenido débiles que han merecido una discusión in extenso. En este escenario, saltan a la vista muchos aspectos vagos e imprecisos en la nueva Ley que en opinión del Dr. Echaiz Moreno (2012) en la nueva Ley se detallan aspectos errados, inconclusos e imprevistos

En este orden de ideas, en este proceso de reforma en marcha planteado por la nueva Ley de Sociedades, naturalmente surgen otros aspectos y capítulos cuya regulación merece especial atención como es el caso del capítulo que desarrolla todo lo vinculado a la Disolución y Liquidación de Sociedades contenida en la nueva Ley cuya regulación a diferencia de la Ley anterior tuvo avances significativos. Sin embargo, creemos que merece nuestra particular atención crítica, porque representa un momento trascendental al interior de una empresa pues demarcará el establecimiento de un procedimiento ordenado para liquidar una empresa, cumpliendo con resguardar el derecho de crédito de los accionistas de la empresa, sus acreedores y del estado en su conjunto. Indudablemente, se trata de un momento crucial que en concordancia con la Ley Concursal, podría determinar también la reactivación de una empresa o su liquidación en marcha.

Cabe resaltar, que la disolución de una empresa no determina su extinción inmediata, sino que a través de esta las empresas llegan a transitar por un período ordenado para su posterior liquidación y consecuente extinción a través de un procedimiento ordenado, garantista y formal.

El capítulo referente a la Disolución y Liquidación de sociedades en la nueva Ley a diferencia de la derogada Ley anterior, aclara el sentido y alcances de la Disolución y Liquidación y señala claramente este proceso identificando 3 fases plenamente diferenciadas precisando su utilidad práctica y funcionalidad.

Es de resaltar, para mayor abundamiento, que la nueva Ley General de Sociedades ha desarrollado meticulosamente las tres etapas de este proceso relativo al decaimiento de la sociedad: en primer lugar, en el instante de la adopción del acuerdo de disolución, causales y en los casos de disolución de pleno derecho. En segundo lugar, en el momento de la liquidación; Mientras que en tercer lugar, en la extinción de sociedades. Lamentablemente, en la derogada Ley General de Sociedades anterior, Ley Nº 16123, ni en sus modificatorias,  ampliatorias, derogatorias y modificatorias posteriores no se contemplaba al detalle y con la más seria precisión el sentido, alcances y disposiciones concretas acerca de la Disolución y Liquidación.

Evidentemente, toda organización o empresa suele tener existencia limitada en el tiempo como todo ente colectivo.  En efecto, el proceso normal sobre el que debe de transitar cualquier empresa respecto a su ciclo normal de operación distingue 3 etapas claramente diferenciadas: nacimiento, desarrollo y fin. En el nacimiento la empresa se constituye e inscribe en el registro respectivo para operar. En el período de desarrollo de sus operaciones,  la empresa percibe ingresos, genera pérdidas, paga impuestos, realiza labor social, efectúa transacciones y adquiere compromisos, contratos y demás con terceros. Finalmente, en el tercer y último momento la empresa se disuelve, liquida y realiza una transición ordenada hacia su extinción a través de la emisión de documentos, balances y demás documentos administrativos y empresariales.

Cabe añadir, que nuestra nueva de Sociedades, regula en primera instancia las causas de disolución genéricas que le son aplicables a toda clase de sociedades, Luego, desarrolla las causas específicas aplicables a las sociedades colectivas y en sociedades en comandita. Siguiendo esta línea, el artículo 407º de la de la nueva Ley de sociedades regula las causales que inciden en todas las clases de sociedades; Mientras que el artículo 408° se avoca a regular las causales aplicables a las sociedades colectivas y en comandita. Ahora bien, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 413º de la nueva Ley de sociedades, la sociedad disuelta conserva su personalidad jurídica mientras dura el proceso de liquidación y hasta que se inscriba la extinción de la sociedad en los Registros Públicos, debiendo añadir a su razón o denominación social la frase “en liquidación”.

En el tránsito entre la liquidación y la extinción de la sociedad cobra importancia inusitada la figura del liquidador quien es el encargado de representar, gestionar, dirigir y administrar la sociedad durante su proceso de liquidación, pagar los créditos y demás obligaciones de la sociedad para con sus acreedores, accionistas, terceros y el estado.

Seguidamente, y habiendo concluido el procedimiento de Disolución y Liquidación, constituye una obligación de los liquidadores inscribir la extinción de la sociedad en los Registros Públicos. Esto último, mediante una solicitud en la que se debe indicar la forma como se ha dividido el haber social, la distribución del saldo de las cuentas sociales, acompañando estos documentos para estos efectos la publicación del balance final de liquidación.

Al momento de inscribir la extinción de la sociedad, se debe señalar el nombre y domicilio de la persona que custodiará los libros y la documentación social. El artículo 422º de la Ley de Sociedades vigente determina el derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos luego de extinguida la sociedad. En el caso de la sociedad colectiva, los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a los socios. Los acreedores de las sociedades anónimas, de las sociedades en comandita simple y en comandita por acciones, podrán hacer valer sus créditos frente a los accionistas o socios, hasta por el monto de la suma recibida por éstos como consecuencia de la liquidación. Si la falta de pago de los créditos se debió a la conducta de los liquidadores, los acreedores podrán hacer valer sus créditos frente a éstos en la forma correspondiente. En este sentido, el derecho de los acreedores para hacer valer sus créditos frente a los socios, accionistas o liquidadores, según sea el caso, caducará a los dos años desde la inscripción de la extinción de la sociedad. Es importante resaltar, que la extinción de la sociedad conforme a las disposiciones establecidas en los artículos 421º y 422º de la Ley de sociedades vigente, procede única y exclusivamente cuando se han pagado los créditos de todos los acreedores.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 1º del artículo 407° de la Leyt que contempla las disposiciones relativas al vencimiento del plazo de duración como causal de disolución. Creemos que debería brindarse un plazo de saneamiento de pleno derecho a las empresas para poder evitar encontrarse incursas en esta gestión. Incluso debería poder permitírsele a las empresas consignar la reserva de prórroga en el momento del acto de constitución.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 2º que considera como causal de disolución la conclusión del objeto social, la imposibilidad manifiesta de realizarlo o su no realización durante un período prolongado. Consideramos que la presente causal debiera admitir la posibilidad de solicitudes de prórroga para los casos de imposibilidad de desarrollar los fines y el objeto social de la empresa. En los casos de conclusión del objeto social, debería permitirse una modificación del objeto social sin necesidad de una modificación parcial de estatuto y de considerar un objeto social amplio y abierto para superar el hecho del apartamiento del objeto social.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 3º, que considera como causal de disolución de sociedades la verificación de un escenario de continuada inactividad de la junta general, debería brindarse la posibilidad a las empresas de poder excluir a los socios o permitirles separarse reconociéndoles una compensación económica o un derecho de adquisición preferente, entre otras medidas alternativas.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 4º, que señala que es causa de disolución las pérdidas que reduzcan el patrimonio neto en un porcentaje inferior a la tercera parte del capital social pagado, se debería otorgar la posibilidad de las sociedades de proceder a suscribir acuerdos que puedan contemplar reserva económica de contingencia para cubrir de manera automática las pérdidas sociales entre otras figuras civiles como la condonación.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 5º que considera que la sociedad se disuelve por acuerdo de la Junta de Acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia, o quiebra, lamentablemente, de lo que se desprende del capítulo sobre Disolución y Liquidación objeto de análisis, no se realiza un adecuado examen orientado al reflotamiento de las empresas ni se percibe en su espíritu la cautela del principio de empresa en marcha.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 6º que contempla como causal de disolución la falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida. Consideramos que resulta inaplicable para estos tiempos, porque no toma en cuenta las nuevas tendencias de la contratación empresarial, contratos de colaboración empresarial, asociación en participación e incluso las novedosas formas de consorcio y de contratos de franquicia, entre otros. Incluso, se ignora las bondades y alcances naturales y específicos de la EIRL como forma societaria. creemos que para brindar operatividad formal, administrativa y en el plano notarial –registral para así evitar una paralización y desintegración de la empresas, es necesario instituir un procedimiento sencillo para convertir a la empresa de sociedad anónima genérica a una EIRL. También, debería contemplarse un procedimiento para recomponer el capital social y el número de socios sin que ello signifique la desaparición de la empresa. Por ejemplo: estableciendo formatos sencillos para comunicar en vía de regularización a la autoridad administrativa cuando se produzcan estas circunstancias de unidad de socio. Asimismo, debería modificarse la disposición para el caso de empresas con altos niveles de capital, recursos financieros, experiencia y conocimiento del mercado y de la actividad a través de una modificación legislativa del artículo en análisis. Así, se fomenta la inversión y se dinamiza la contratación empresarial en su conjunto.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 7º que se refiere a la disolución de la sociedad adoptada mediante Resolución de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 410º, somos de la opinión que la finalidad de esta causal de disolución judicial debería de reformularse en cuanto a su contenido y modificarse en lo que respecta a su sentido y alcance. Esto no quiere decir que se esté de acuerdo con empresas desviadas de su objeto y que desarrollan fines ilícitos o que se promueva la impunidad. Por ello, es elemental y determinante proponer una medida legislativa que permita el rescate, reflotamiento, cambio de giro y cambio de gestión y de dueño. Pero, para lograr estos fines se debe de desarrollar una reglamentación de estas disposiciones que establezcan de manera clara, objetiva, ordenada y formal un procedimiento alternativo para permitir el cambio de administración y de la propiedad de la empresa. Ahora bien, nuestra propuesta de redefinición y propuesta de reforma de este inciso del artículo 407° de la Ley de sociedades, podría abarcar desde el ingreso del Estado Peruano con el soporte de un privado o gozar un privado del liderazgo, gestión, administración y representación mientras la empresa pueda superar la difícil coyuntura mediática y el riesgo en el patrimonio y la imagen de la empresa.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 8º que establece la facultad de la junta general, para acordar la disolución de la sociedad, sin que medie causa legal o estatutaria, creemos que este artículo como está configurado resulta arbitrario y odioso, pues en adelante toda empresa sólo podrá permanecer en operación si es del agrado de los socios. Podrían existir casos de revanchismo, venganzas y enfrentamientos entre socios y accionistas a través del chantaje, la extorsión y demás maniobras perversas que podrían viciar las decisiones de los órganos de administración y del directorio al no poder desarrollar sus gestiones y decisiones de manera clara, permanente y fluida por temor a injerencias y cuestionamientos. En nuestra posición sólo podemos sugerir una reforma legislativa y en su caso suprimir esta causal o reglamentarla en presupuestos medibles, claro, proporcionales y formales para poner en marcha estos aspectos. Para estos efectos, debería facilitarse los derechos de separación, compensaciones económicas, indemnizaciones, el cambio de tipo de acción e incluso la judicialización de esta causal para el adecuado control de su legalidad, objetividad y licitud.

Respecto de la causal contemplada en el inciso 9° que establece que la sociedad se disuelve por cualquier otra causa consagrada en la ley o prevista en el pacto social, el estatuto o en convenio de los socios registrados, creemos que al igual que en el inciso anterior debería contar con un procedimiento predictible reglamentado que se base en presupuestos medibles, objetivos, concretos y lícitos para decidir el destino de la empresa.

Respecto a las causales contempladas en el artículo 408º de la nuestra Ley de sociedades vigente que rigen las causales especiales de disolución aplicables exclusivamente a las sociedades colectivas y en comandita, vale realizar las siguientes propuestas:

Respecto de la causal contemplada en el artículo 408° de la nueva Ley de Sociedades que desarrolla los casos de disolución de la Sociedad Colectiva, estableciendo que esta se disuelve (además de las causales generales establecidas en el artículo 407º de la Ley general de sociedades), por muerte o incapacidad sobreviniente de uno de los socios, salvo que el pacto social establezca que la sociedad puede continuar con los herederos del socio fallecido o entre los demás socios; creemos que se debería permitir a la empresa subsistir sin la concurrencia del socio fallecido permitiendo consolidar su participación en otro socio previamente o no delegado para tales efectos. Bajo esta línea, debería de considerarse la opción de otorgar acciones con dividendo preferente o canjeárselas por acciones sin derecho a voto.

Otro aspecto por redefinir, es el referido al nivel de responsabilidad de los socios de esta categoría, ya que ningún heredero ni socio o accionista tendría el incentivo para asumir la calidad, participación  y derechos del socio fallecido, cesado o declarado incapaz si el estándar de responsabilidad exige una asunción absoluta de las consecuencias personales y patrimoniales. Por esta razón, vendría bien considerar la posibilidad de una modificación legislativa para permitir la sustitución bajo la calidad de socio o accionista con responsabilidad limitada y beneficio de excusión. Respecto a la condición de heredero como causa habilitante para ser considerado como socio o accionista en reemplazo del causante, consideramos que si bien es cierto en la aplicación de esta disposición en concordancia con las disposiciones del derecho sucesorio contenidas en el Código Civil se permite al presunto heredero aceptar o no la herencia, creemos que resulta un tanto arbitrario y perverso, porque se condiciona y enerva la calidad de heredero al sujetarlo a asumir la condición de socio o accionista de la sociedad.

Respecto de las causales contempladas en el artículo 408º de la nueva Ley de sociedades que desarrolla las situaciones de disolución específicas para el caso de la sociedad en Comandita Simple y en comandita por Acciones (además de las causales generales establecidas en el artículo 407º de la nueva Ley de sociedades), se concluye:

Que contemplan, en el primero de los casos, la disolución de la empresa cuando de acuerdo a la coyuntura no quede ningún socio comanditario o ningún socio colectivo. En este caso, ante la inexistencia de accionistas de una clase u otra se debería brindar un plazo adicional en vías de regularización y saneamiento para recomponer el capital y los elementos personales. En esta circunstancia, se debería acoger la posibilidad, al igual que en el caso de la sociedad colectiva, que se puedan permitir transacciones al interior de la organización que permitan por ejemplo migrar de una clase a otra; Es decir, traspasarse de socio colectivo a socio comanditario a través de un procedimiento interno y reflejado en la Ley societaria. También, al interior de la organización de la sociedad se podrían establecer restricciones y limitaciones a la transferencia de las participaciones y acciones de los accionistas y socios a través de la conformación de sindicatos de acciones y participaciones.

Asimismo, se debería acoger la atribución de la junta de socios de permitir el establecimiento de acuerdos de transferencia preferente, entre otras opciones que aseguren la gobernabilidad interna en la sociedad. Con ello, se podría bloquear o restringir las transferencias de acciones y participaciones de los socios. De igual manera, se debería otorgar a las sociedades de este tipo poder oponer ante el registro respectivo y notarías acuerdos de intención con cláusulas de prórrogas donde conste el nombre del administrador provisional y el compromiso de la sociedad de recomponer las participaciones necesarias para lograr el equilibrio social. De igual manera, en el pacto social y el estatuto se debería contemplar la opción de que el socio o accionista de cualquiera de las categorías pueda transmitir su participación por Poder o decisión testamentaria.

Respecto de las causales contempladas en el artículo 408º de la nueva Ley de sociedades que desarrolla las situaciones de disolución específicas para el caso de la sociedad en Comandita por Acciones señalando que se disuelven (además de las causales consignadas en el artículo 407° de la Ley), si cesan en su cargo todos los administradores, y éstos no son sustituidos dentro del término de seis meses. En lo que atañe a esta forma societaria, podemos manifestar que enerva la libertad de autorregulación social y de gobernabilidad interna al no permitir una renovación tácita de los reemplazos de los administradores o de requerir formalidades excesivas y de sumo rígidas que hace en cierto caso inoperante estas situaciones, creemos que debería reformularse estas disposiciones resolutorias al ser un tanto rígidas e inflexibles en su seno.

Para estos efectos, toda reforma de esta figura debería contemplar la designación provisional de un socio colectivo en reemplazo de algún comanditario para asegurar la continuidad de operaciones. Incluso, debería contemplarse una modificación normativa que permita a los funcionarios rentados de la empresa encargarse de manera delegada de las funciones de los administradores socios colectivos también de manera provisional para evitar complicaciones, demoras y atrasos en la gestión, administración y en el gobierno interno de la sociedad.  En este mismo orden de ideas, no dudamos en afirmar que la disposición mediante la cual se afirma que la sociedad también se disolverá si el administrador designado no manifiesta su aceptación para el encargo, lo que constituye una disposición lesiva a la libertad contractual, libertad de asociación, autorregulación normativa, gobernabilidad interna, así como contra el principio de empresa en marcha, la disposición de la Ley de sociedades vigentes. Lamentablemente, al acoger la Ley de sociedades vigente esta posición, se estaría imponiendo una carga y un gran peso formal rígido a la empresa. En este escenario,  si de fiscalización y control se trata, podría presentarse el acuerdo de junta de accionistas en el cual se señala el nombramiento o la designación del socio, la causa, objeto y el plazo de la designación permitiendo la regularización.

En general, y haciendo un análisis integral de la problemática que se cierne respecto de la eficacia y eficiencia del sistema societario mercantil y en particular el de la Disolución y Liquidación, cabe agregar que para posibilitar una adecuada operatividad, dinámica comercial y la continuidad de las empresas se requiere procedimientos claros, sencillos, dinámicos y que siempre favorezcan la operatividad empresarial y la dinámica corporativa de la continuidad comercial y la sostenibilidad económica – financiera.

En el caso de la Disolución y Liquidación, que merece nuestra atención principal al ser el objeto del presente estudio, podemos señalar que para permitir un adecuado funcionamiento del aparato productivo y de la viabilidad del sistema empresarial, es fundamente aprobar e implementar procedimientos administrativos claros, uniformes y en ventanilla única, así como la puesta en macha de dispositivos normativos y otros mecanismos. Es así, que toda propuesta de mejora integral debe de ir entrelazada de reformas que en este contexto debería de abarcar planos tales como: registral, notarial, administrativo y corporativo.

Otra alternativa que debería contemplar una efectiva y concreta voluntad de reforma para consideración del máximo ente legislativo del país y de todos los actores empresariales en el país, debería estar enfocada a promover normas que congreguen las nuevas tendencias empresariales latinoamericanas y mundiales orientadas a diversificar los mecanismos societario-mercantiles. Evidentemente, si hablamos del capítulo de Disolución y Liquidación de la Ley de Sociedades vigentes, consideramos relevante e imprescindible recortar los plazos, simplificar los trámites, permitir, incentivar la autorregulación empresarial y el principio de empresa en marcha para evitar situaciones de interrupción, demoras innecesarias e inoperatividad empresarial.

En esta línea, y para concluir el presente trabajo, consideramos que la finalidad de revisión y reforma del actual  sistema de Disolución y Liquidación consagrado en la Ley vigente, debe de enfocarse en favorecer la continuidad empresarial como ente promotor de empleo, trabajo y desarrollo. En este entendido, se debería modificar algunos aspectos de la actual regulación sobre todo en plazos, requisitos, términos y condiciones acogiendo las nuevas tendencias mundiales en el derecho empresarial y mercantil. Toda vez, que la finalidad de la Disolución y Liquidación que debería tener, en nuestra opinión, es la de permitir el rescate o la reestructuración de las operaciones y pasivos de las empresas para poder hacerla viable, así como una adecuada transición hacia la liquidación de la empresa disuelta en los casos en los cuales no sea posible su rescate y asegurar una quiebra adecuada para los casos en los cuales los saldos correspondientes de deuda sean incobrables. De esta manera, se asegura la cautela de los intereses de los acreedores, terceros, el fisco, el estado y de los accionistas.

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[1] Abogado Senior especialista en Derecho Corporativo, Derecho Laboral y Negociaciones con experiencia relevante en empresas de mineras, de salud, de construcción y de consultoría.

[2] Montoya Manfredi, Ulises. Derecho Comercial. Tomo 1. Octava Edición. Editorial Cultural Cuzco. Lima

[3] Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo. Gaceta Jurídica. Imprenta el Buho EIRL. Sexta Edición. Abril 2006.