La institución de la cláusula penal en la práctica contractual

EN REFLEXIÓN DEL MAESTRO JOSÉ LEÓN BARANDIARÁN

 
Magíster en Derecho Civil y Comercial. Candidato a doctor por la UNMSM, docente de la Facultad de Derecho de la UNMSM y la Universidad de San Martín de Porres. Presidente del Instituto Peruano de Derecho Civil. Miembro de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado. Fundador de Estudio Vidal Abogados y árbitro en controversias comerciales y contrataciones estatales. 

La institución de la siempre representará motivo de amplios debates doctrinarios y jurisdiccionales; en torno al derecho de las obligaciones, la negociación y ejecución de la penalidad constituyen una práctica contractual muy usual en la contratación (pública y privada), siempre con la necesidad de mantener prudencia, respecto de las condiciones de equidad jurídica y económica, que deberán permanecer entre el deudor y el acreedor [1], generando una penalidad eficiente para los contratantes.

La cláusula penal se dirige a la tutela de los intereses del acreedor. Y no se diga que esto es inexacto porque los intereses del deudor también son protegidos por la cláusula penal. Si bien la penalidad puede servir al interés del deudor dado que “limita” su deber de resarcimiento (toda vez que el deudor solo debe la penalidad, aunque el monto de esta sea inferior al daño efectivamente causado por el incumplimiento), este interés simplemente se puede soslayar con un pacto del daño ulterior. Por consiguiente, puede afirmarse que la aplicación de la regulación de la penalidad debe efectuarse, fundamentalmente, en función de los intereses del acreedor injuriado con el incumplimiento [2].

En concordancia con el profesor Ninamancco, el deudor a fin de obtener el negocio acepta la penalidad y con ello asume el riesgo o no del cumplimiento de la prestación debida (queda en el absoluto del dominio del deudor), estando el acreedor comprometido a brindar la colaboración y el pago de la contraprestación conforme a los acuerdos contractuales negociados y ejecutados. El Código Civil peruano permite al deudor requerir al juez la reducción de la penalidad, bajo criterios de equidad y equilibrio contractual; el juzgador mantiene facultades amplias respecto de la reducción de la penalidad. Es poco usual que el acreedor pueda efectuar la reducción de la penalidad [3].

La posibilidad de la reducción de la cláusula penal por parte del juzgador por requerimiento del deudor, ingresa a constituir una excepción al principio de inmutabilidad de la penalidad y conforme al principio de la equidad, la reducción deberá de ser interpretada y establecida conforme al tipo del incumplimiento (parcial, tardío o defectuoso) y de los grados de diligencia (culpa leve, culpa inexcusable, dolo o hechos ajenos al deudor).

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El juez, a solicitud del deudor, “puede” reducir equitativamente la pena; por lo que en el , al no existir norma expresa acogida en el Código Civil peruano, no procede de oficio por el juez la reducción de la penalidad; lo que sí procede, por ejemplo, en Francia, a partir de la modificación legislativa del artículo 1152 del año 1975 [4].

El recordado maestro don José León Barandiarán no fue ajeno al debate respecto de los alcances de la reducción de la penalidad, quien arribará a la siguiente reflexión: “Nosotros no vemos como dentro de nuestra legislación, el juez puede descartar toda pena. El Art. 1227 (Art. 1346 del CC de 1984) solo habla de reducción, no de eliminación absoluta de la pena. En realidad, con la facultad otorgada al juez, de reducir la pena, ya se ha vulnerado el principio de utilidad que la cláusula tiene; fijar anticipadamente los daños y perjuicios.

Se sacrifica esta conveniencia en aras de un imperativo de equidad, permitiéndose la reducción. Bien, pero no se debe ir más allá” [5]. El debate respecto a la posibilidad de la reducción de oficio por el juzgador de la cláusula penal, conserva mayor vigencia en los fueros académicos peruanos, a raíz de la propuesta del Anteproyecto de Reforma del Código Civil –presidido por el profesor Gastón Fernández Cruz– la novedosa propuesta en sede nacional, en esencia propone la reducción de la penalidad de oficio por el juzgador y con previo contradictorio como expresión del pleno derecho de defensa.

Siguiendo a la experiencia italiana, el anteproyecto propone que el juez pueda revisar de oficio el monto de la penalidad. La jurisprudencia italiana, en virtud del principio constitucional de solidaridad y la buena fe, y a pesar de la inexistencia de habilitación legal expresa al respecto, ha reconocido el poder de los jueces de reducir de oficio el monto de la penalidad. Así, a pesar de que el Código Civil italiano reconoce la reducción de la penalidad a pedido de parte y no de oficio, la Corte de Casación italiana concluyó que sí es posible que el juez pueda reducirla de oficio [6].

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En la misma exposición de motivos [7], se establece la necesidad de un control de la validez y exigibilidad de la penalidad, habiéndose dejado constancia del criterio del profesor Carlos Cárdenas Quirós: “En contrario a que el juez pueda actuar de oficio para la reducción de la cláusula penal, siendo que está a favor de que se pueda solicitar por el acreedor o por el deudor, respectivamente, el aumento o reducción de la penalidad”.

Es importante resaltar la coincidencia del profesor León Barandiarán y Cárdenas Quirós, en mantener cautela respecto a una reducción con equidad y el énfasis del profesor Cárdenas Quirós, de no permitir la facultad al juzgador de la reducción de oficio de la penalidad.

El profesor León Barandiarán, en su condición de codificador, expresó su preocupación por haber otorgado el Código Civil la posibilidad de reducción de la penalidad, y estableció que esta facultad del juez no debería de extenderse a fin de no perder la esencia del pacto de la penalidad El planteamiento en la actualidad en sede peruana de la reducción de la penalidad de oficio por el juzgador, contribuirá a generar un debate enriquecedor en los diversos ámbitos académicos y jurisdiccionales del Derecho Civil peruano.

Finalmente, nos unimos a la conmemoración de los 120 años del natalicio de don José León Barandiarán, figura descomunal en el Derecho Civil peruano y formador de diversos codificadores del Código Civil peruano de 1984.

Fuente: Jurídica (El Peruano)


[1] VIDAL RAMOS. Roger. El mercader de Venecia y las Obligaciones con Cláusula penal. En: Revista Advocatus. N° 30. P. 352. Una cláusula penal negociada sobre aspectos jurídicos y económicos reales y posibles de ejecutarse permitirán que tanto el acreedor y el deudor, pacten una penalidad posible de ser ejecutada y cumplida, sin que el deudor tenga la posibilidad o mayores argumentos de acudir a solicitar la reducción de la cláusula penal ante un juzgado o tribunal arbitral.

[2] NINAMANCCO CÓRDOVA. Fort. Cláusula penal en nuestra Corte Suprema de Justicia. En: Jurídica. Suplemento del Diario El Peruano. 21.06.2011.

[3] VIDAL RAMOS. Roger. La apelación de Shylock y la reivindicación de la justicia contractual veneciana. En: Legis. La reivindicación de Shylock.- Manteniendo la condición intolerante y sin misericordia manifestada a lo largo del litigio, el fallo de primera instancia es muy perjudicial para Shylock: no obtiene el cumplimiento del contrato (penalidad), el pago del dinero prestado y la pérdida de su patrimonio con evidente mala fe procesal (fraude y engaño) y bajo una interpretación contractual sesgada y extrapetita por el Dux. En su apelación, Shylock logró que su dominio y poder ejercido en virtud del contrato suscrito con Antonio, pueda ser reconocido por el Tribunal de justicia peruano y con el mandato de su ejecución “derecho a cortar 100 libras de carne del cuerpo del deudor”, ejercido con la condición de proteger la vida de Antonio, ante lo cual Shylock en ejercicio de su dominio en condición de acreedor, decide otorgar misericordia a favor de Antonio, bajo la siguiente expresión: “El perdón de tu vida será tu castigo, y esto será traspasado de generación en generación, que vives perdonado por un judío”. El tribunal de justicia peruano falló estableciendo la protección del principio de seguridad jurídica del cumplimiento del contrato y a su vez proteger la vida de Antonio ante la ejecución de la penalidad. Cabe resaltar en la obra el buen criterio del acreedor Shylock de perdonar (condonar) la deuda y la penalidad a su deudor Antonio, conducta contractual que no era obligatoria y que muy pocos contratantes en la actualidad estarían dispuestos a ejercer (el perdón contractual).

[4] FERNÁNDEZ CRUZ. Gastón. La Cláusula Penal (Tutela contra el incumplimiento vs. Tutela resarcitoria) Ara Editores: Lima: 2017. P.119.

[5] LEÓN BARANDIARÁN. José. Tratado de derecho civil peruano. Tomo III, Vol I – Las obligaciones. WG Editor. Lima:1992. P. 213.

[6] GARCÍA LONG. Sergio. El Concepto de la Cláusula Penal. En: Actualidad Civil N° 64 • Octubre. Editorial Instituto Pacífico: Lima: 2019. pp.103.

[7] Anteproyecto de Reforma del Código Civil Peruano. Instituto Pacífico. Lima: 2019. P. 213.

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