Juzgado Constitucional declara nula la venta de Epensa al Grupo El Comercio

Grupo El Comercio

El juez del Cuarto Juzgado Constitucional de Lima,聽Juan Macedo Cuenca聽declar贸 nulo el contrato de compra-venta de acciones entre las empresas聽Epensa聽y Abs a Empresa Editora聽El Comercio聽por聽contravenir la Constituci贸n y los tratados internacionales sobre libertad de expresi贸n, informaci贸n y pluralidad informativa.

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Adem谩s, considera que el Estado incumpli贸 su obligaci贸n de 鈥済arantizar pluralidad informativa鈥 con medidas legislativas que limiten el crecimiento empresarial de los medios de comunicaci贸n, por lo cual聽exhorta al Congreso y al Poder Ejecutivo a legislar sobre concentraci贸n de medios, propiedad cruzada y transparencia en la propiedad de los medios de comunicaci贸n.

La sentencia, de 222 p谩ginas, es un extenso alegato jur铆dico a favor de la libertad de expresi贸n, informaci贸n y difusi贸n de las ideas,聽de la necesidad de los ciudadanos de contar con informaci贸n plural y de la libertad de trabajo de los periodistas, frente a un monopolio empresarial.

Anota el juez, que si bien en una capitalista es l铆cito crecer y adquirir una posici贸n de dominio e incluso llegar a constituirse en un monopolio, en el caso de las empresas period铆sticas聽la libertad de empresa y contrataci贸n comercial, debe ceder ante la informaci贸n y el pluralismo, que son bienes jur铆dicos superiores.

Pruebas

El juez sustenta su decisi贸n en la Constituci贸n Pol铆tica del Per煤, la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los tratados internacionales suscritos por el Per煤.

Los tratados internacionales, recuerda el juez,聽鈥渙bligaba a los Estados a no permitir posiciones dominantes o mercados concentrados en los medios de comunicaci贸n, y a los particulares les obligaba a no incurrir en dichas concentraciones,聽las cuales son -siempre fueron- il铆citas, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

El juez聽Macedo Cuenca聽destaca que su principal fuente probatoria para declarar fundada la demanda presentada por los periodistas Luz Helguero, Fernando Valencia, Augusto 脕lvarez Rodrich, Mirko Lauer,聽Rosa Mar铆a Palacios, Gustavo Mohme Seminario, Enrique Zileri y Mario Saavedra-Pin贸n, proviene de la informaci贸n p煤blica difundida por los propios demandados.

Al respecto, menciona los datos de ventas de diarios, cuadros y tablas del Informe Fern谩ndez, que si bien fueron presentados por los demandantes,聽aparecen validados por la consultora KPMG Per煤, auditora de Grupo El Comercio. 鈥淭ambi茅n se toman en cuenta los informes presentados a帽o a a帽o por Grupo El Comercio a la Superintendencia del Mercado de Valores鈥, subraya el juez.

鈥淓n la informaci贸n de los propios demandados dirigida a la autoridad del mercado de valores se resalta que el indicador objetivo de su en el mercado de prensa est谩 dado no por cantidad de marcas de diarios que posee sino por el dato de ventas y tirajes en comparaci贸n con las ventas y rector铆as del resto de competidores鈥, agreg贸.

Los hechos

El juez Macedo inicia su extensa sentencia explicando los motivos de la demora en resolver, desde que la demanda fuera presentada, el 18 de noviembre del 2013.聽Entre estos factores menciona que reci茅n tuvo acceso al contrato de compra-venta el 2017, se presentaron una apelaci贸n a la admisi贸n de la demanda, dos excepciones y cinco solicitudes de improcedencia sobre el fondo del asunto, que fueron rechazados por la 4ta Sala Civil de Lima.

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Adem谩s, luego de la audiencia de informes orales que, se realiz贸 el 3 de julio del 2017, las partes continuaron presentando alegatos hasta octubre del 2019, despu茅s de lo cual se present贸 la pandemia de la COVID-19 que conllev贸 un cierre temporal del juzgado por la cuarentena y con posterioridad un arduo trabajo del personal jurisdiccional por realizar un trabajo remoto.

A continuaci贸n, explica las circunstancias en que se dio la compra de EPENSA. Las frustradas negociaciones entre el Grupo La Rep煤blica con聽Agois Paulsen-Mindreau, que dieron pase al cr茅dito que Grupo El Comerci贸 realiz贸 al grupo Agois Banchero para adquirir las acciones e inmediatamente se las vendieran a ellos.

鈥淟os se帽ores Agois Banchero compraron las acciones a los se帽ores Agois Paulsen – Mindreau y se convirtieron moment谩neamente en due帽os del 100% de EPENSA y ABS, con el compromiso de vender el 54% a El Comercio – SED鈥.聽El Contrato de venta de acciones no contiene menci贸n al acuerdo para dividir EPENSA en dos empresas聽a que se refiere la Carta 089 dirigida al Mercado de Valores, una de las cuales tendr铆a 鈥渆l control de la l铆nea editorial, la generaci贸n y edici贸n de contenidos鈥 y que estar铆a a cargo de los se帽ores Agois Banchero con el 鈥100% de la participaci贸n accionaria鈥, dice el juez.

Tambi茅n indica que no queda claro los motivos por los que luego de la transacci贸n comercial de compra-venta se cerr贸 el diario Aj谩 y dos a帽os despu茅s Correo Semanal. 鈥淓n cuanto a las razones del retiro del diario (Aja), el juzgado ha obtenido hasta 4 versiones, tres noticiosas y una tesis de investigaci贸n universitaria: unas versiones niegan que la causa del cierre sea la fusi贸n con GEC;聽otras versiones atribuyen la causa directamente al dominio de GEC sobre las empresas adquiridas鈥.

En este contexto, da cuenta que en abril del 2018, Empresa El Comercio comunic贸 a la Bolsa de Valores de Lima que adquiri贸 el 36% de las acciones de Prensmart, con lo cual pas贸 a detentar el 100% del capital social de de Prensmart, 鈥渢al como estaba previsto en la operaci贸n celebrada en 2013鈥.

鈥淓s un hecho comprobado, pues, que聽desde 2018 la propiedad del accionariado de PRENSMART (divisi贸n de EPENSA) y de ABS que en 2013 era 54/46 para El Comercio / Agois Banchero, ahora es de 100%, esto es, de actual propiedad exclusiva de Grupo El Comercio鈥,聽precisa la sentencia.

En este contexto, indica que a partir de dicha transacci贸n comercial, el聽鈥渕ercado peruano est谩 compuesto b谩sicamente por Grupo El Comercio y el Grupo La Rep煤blica, los cuales son propietarios de los 12 diarios m谩s le铆dos en el pa铆s. De estos, nueve corresponden a El Comercio, los cuales presentan en conjunto un nivel de lector铆a de 3,61 millones de personas por d铆a鈥.

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鈥淓n cuanto a la Posici贸n competitiva el documento se帽ala que la participaci贸n en de los principales diarios de Lima, medida en t茅rminos de inversi贸n sin considerar otros medios ni Estado, a marzo 2020 (煤ltimo dato disponible) fue: Trome, 33,6% (33,0% al 2019); El Comercio, 27,4% (26,5% al 2019); Gesti贸n, 5,7% (5,6% al 2019), Ojo, 4,8% (5,2% al 2019); y Depor, 4,0% (4,2% al 2019)鈥, subraya el juez.

Fundamento jur铆dico

En un tercer nivel, el juez explica el marco constitucional y legal internacional que le sirve para sustentar su sentencia. Sobre la Constituci贸n de 1993, considera claves el inciso 4 del art铆culo 2掳 referido al derecho de 鈥渓ibertades de informaci贸n, opini贸n, expresi贸n y difusi贸n del pensamiento (…) por cualquier medio de comunicaci贸n social, sin previa autorizaci贸n ni censura ni impedimento algunos鈥 y el p谩rrafo 2 del art铆culo 61掳 que indica 鈥渓as empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresi贸n y de comunicaci贸n, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni indirectamente, por parte del Estado ni de particulares鈥.

鈥淟os derechos de libre expresi贸n e informaci贸n y de libertad de competencia no son aislados, su marco es una Constituci贸n que tambi茅n reconoce el derecho de acceso a la informaci贸n p煤blica, a la autodeterminaci贸n informativa, el derecho a la participaci贸n pol铆tica , el derecho principio del pluralismo cultural, el principio de supremac铆a de la Constituci贸n, el pluralismo econ贸mico , la econom铆a social de mercado, la libertad de empresa, la libertad de contratar, el derecho de los consumidores y el derecho de propiedad鈥.

Igualmente, la Convenci贸n Americana sobre Derechos Humanos, la Declaraci贸n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaraci贸n de Principios sobre Libertad de Expresi贸n de la (CIDH), la Declaraci贸n Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Pol铆ticos, la Convenci贸n Europea de los Derechos del Hombre y la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos.

Finalmente, 鈥渆n la medida que en el presente caso se debate el pluralismo informativo en el contexto de una naci贸n pluricultural como el Per煤, consideramos pertinente tomar en cuenta dos instrumentos emanados del 贸rgano especializado de la UNESCO que pone de relieve la defensa del pluralismo en los medios de prensa como garant铆a para la vigencia de la diversidad cultural:聽la Declaraci贸n de Windhoek y la Convenci贸n sobre la protecci贸n y la promoci贸n de la diversidad de las expresiones culturales.

Asimismo, y en la medida que en el presente caso la discusi贸n del asunto tiene que ver con la probable afectaci贸n a un derecho fundamental (libertad de expresi贸n) por parte de un grupo privado (grupo empresarial), tomamos en cuenta un instrumento aprobado por el Consejo de Derechos Humanos de la ONU y dirigido a las empresas respecto de su obligaci贸n de respetar los derechos humanos en cualquier actividad empresarial en el mundo鈥.

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Decisi贸n

En base a las pruebas que establecen la existencia de un mercado de diarios informativos altamente concentrados y la legislaci贸n y jurisprudencia sobre la libertad de informaci贸n y la empresa privada, el juez concluye que la situaci贸n creada por la operaci贸n comercial entre EPENSA y El Comercio 鈥渆s equivalente al acaparamiento como conducta prohibida en los mercados de comunicaci贸n social seg煤n la segunda parte del art铆culo 61掳 de la Constituci贸n鈥.

鈥淪e trata por tanto, no de establecer cu谩les son los alcances de la libertad de competencia determinada por la norma nacional constitucional, sino principalmente de establecer los alcances de la dimensi贸n colectiva de la libertad de informaci贸n, en su estrecho v铆nculo con el principio democr谩tico, y si existe incompatibilidad entre la expresi贸n libre, plural y diversa, indispensable para la formaci贸n de la opini贸n p煤blica y la voluntad pol铆tica, y la vigencia del sistema democr谩tico, y una situaci贸n de un mercado de prensa donde el control de la opini贸n y la noticia no radique en la pluralidad de la poblaci贸n sino en pocas manos鈥, precisa el juez.

Subraya que la divisi贸n de Epensa tras la compra, en una parte editorial no garantiza una pluralidad independiente, pues en los hechos esta segunda empresa carece de m铆nima sostenibilidad financiera o comercial. 鈥淧or tanto, queda demostrado que desde su inicio el Acuerdo alegado como cl谩usula de salvaguarda de la pluralidad informativa fue ineficaz para asegurar una real pluralidad informativa, debido a los comprobados nexos de vinculaci贸n entre ambas empresas hermanadas adem谩s por una l铆nea informativa uniforme o sustancialmente an谩loga鈥, como lo reconoci贸 uno de los Demandados, concluye el juez.

Por tanto, sentencia el juez, se聽鈥渄ebe atender el pedido de los demandantes y declarar que el acto de la compraventa de las acciones de las empresas EPENSA y ABS celebrado entre los se帽ores Agois Banchero como vendedores y las empresas de Grupo El Comercio como compradoras fue violatorio del derecho constitucional de libertad de expresi贸n e informaci贸n 鈥 pluralismo informativo, por lo que debe anularse y reponerse las cosas al estado anterior a la violaci贸n鈥.

La sentencia en primera instancia puede ser apelada en un de tres d铆as, a partir de su notificaci贸n.聽Luego de conocerse la decisi贸n, el Grupo El Comercio anunci贸 que apelar谩. Esto, supone que el caso pasar谩 ahora a la Cuarta Sala Civil de Lima, que ya ha intervenido en las apelaciones previas y que podr铆a tener una decisi贸n, en un tiempo m谩s corto.

Fuente: La Rep煤blica

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