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El lucro cesante en la indemnización por despido incausado y fraudulento

El lucro cesante en la indemnización por despido incausado y fraudulento

CARLOS JIMÉNEZ SILVA
Abogado. Magister en Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.
Docente en las Maestrías de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de las UNMSM y la UPSMP. Docente de pregrado en la Universidad Esan.

A partir de la sentencia recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/ TC, caso Llanos Huasca, el Tribunal Constitucional (TC) definió cuándo se produce un despido incausado y fraudulento.

De esta manera, el despido incausado se presenta cuando se despide al trabajador de manera verbal o escrita, sin expresión de causa que justifique el despido por motivo de su conducta o capacidad.

Asimismo, como despido fraudulento cuando se imputa al trabajador una falta no establecida en la ley, cuando no hay un nexo de causalidad entre la conducta del trabajador y los hechos cometidos por él, cuando se fabrican pruebas para despedirlo, o cuando se amenaza o fuerza para que renuncie o termine su relación laboral por mutuo acuerdo.

Cuando el trabajador obtiene por sentencia firme el reconocimiento de que su despido fue fraudulento o incausado, una de las indemnizaciones que reclama en la vía judicial es el lucro cesante, entendido como la ganancia o utilidad legítima dejada de percibir como consecuencia de un daño, y que no se habría generado de no haber ocurrido el daño; para lo cual se debe acreditar, además del daño, el hecho antijurídico, el nexo de causalidad y el factor de atribución.

Esta forma de calcular este extremo indemnizatorio ha sido abordada en forma distinta en el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal Laboral realizado en la ciudad de Tacna el 23 y 24 de mayo del 2019 y el efectuado el año pasado en la ciudad de Chiclayo. (Ver recuadro).

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Los plenos jurisdiccionales tienen como objetivo, de acuerdo con el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concordar la jurisprudencia dispersa de la especialidad, sirviendo de pauta o referencia; no siendo vinculantes; son referenciales, los únicos acuerdos emitidos por los Jueces integrantes del Poder Judicial, que son vinculantes en materia laboral, son los Plenos Casatorios, de acuerdo con el artículo 40 de la Ley Procesal del Trabajo, y a la fecha no hay ninguno celebrado (1).

¿Cuál es mi opinión al respecto?

Que a través de plenos jurisdiccionales no se puede legislar, en tanto esta facultad corresponde al Congreso o al Poder Ejecutivo previa delegación de facultades del Congreso y sobre la base del principio de legalidad; por ello, es correcto que se haya precisado en este Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2019, que no se puede considerar como lucro cesante de cara a un despido incausado o fraudulento, las remuneraciones dejadas de percibir por el trabajador por el tiempo comprendido entre el despido y su reposición.

Ello es así, porque las remuneraciones devengadas solo aplican en el supuesto de despido nulo, conforme al artículo 40 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyas causales están taxativamente reguladas en el artículo 29 de dicha norma; por ello, no cabe extender los alcances de este artículo, referido al pago de remuneraciones devengadas, en los supuestos de despido incausado o fraudulento, en tanto se estaría vulnerando el Principio de Legalidad, regulado por el artículo 2 numeral 24 inciso d) de la Constitución.

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Esta norma señala que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no este calificado previamente por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado por ley expresa prevista en la ley (2).

De este criterio es el Tribunal Constitucional, cuando señaló en la sentencia de inconstitucionalidad recaída en el expediente N° 00020-2015- PI/TC del 24 de abril del 2019, que se vulnera el Principio de Legalidad en sentido estricto, si una persona es sancionada por una infracción no prevista expresamente por una norma con rango legal. Esto, ciertamente, afirma el criterio de que no procede el pago de remuneraciones devengadas en los casos del despido incausado o fraudulento, como indemnización por daños y perjuicios: lucro cesante (3).

CUADRO COMPARATIVO

Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal
Laboral. Tacna 23 y 24 de mayo del 2019
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral y Procesal
Laboral. Chiclayo 13 y 14 de setiembre del 2018.
Tema I: Sub tema I:
Otorgamiento y cálculo del Lucro cesante en el caso
del despido incausado. ¿Cuándo debe otorgarse lucro
cesante en caso de despido y como debe calcularse?
Tema III: Sub Tema I:
¿Cómo debe determinarse el lucro cesante en la
indemnización, respecto a los despidos incausados y
fraudulentos?
En el caso de pretensiones indemnizatorias derivadas
de un despido incausado o fraudulento, declarados
judicialmente como tales: el daño patrimonial como
lucro cesante deben ser iguales a todos los ingresos
dejados de percibir como consecuencia inmediata
y directa del despido y no como remuneraciones
dejadas de recibir; cuya existencia real y objetiva debe
ser acreditada a fin de determinar la cuantificación que
se sustentará en periodo temporal referido al tiempo
de duración del cese; un punto cuantitativo referido
al importe de los ingresos ciertos que hubiera dejado
de percibir; y cualquier otra circunstancia que tuviera
incidencia directa en dicha cuantificación; deduciendo
los ingresos que hubiera obtenido el demandante por
servicios realizados en dicho período de cese y los
gastos que hubiera efectuado en caso de continuar
laborando, para la obtención de la remuneración.
En caso de despido incausado o fraudulento
la indemnización se debe equiparar a las
remuneraciones dejadas de percibir
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Fuente: El Peruano


[1] No obstante, lo señalado por el artículo VII del T.P. del Código Procesal Constitucional y el artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, existen dos formas mediante las cuales la fuerza precedente puede verse atenuada, mediante dos instituciones. La primera la técnica de la distinción (distinguishing); la segunda, el control convencional
[2] Ver también sentencia de la Corte Suprema recaída en el Expediente N° 2712-2019-Lima.
[3] Esta sentencia tiene carácter vinculante de acuerdo con el artículo 81 del Código Procesal Constitucional.

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