El delito de negociación incompatible

«El delito de negociación incompatible»
Por MARCO ANTONIO ANGULO MORALES
Juez superior titular Colegiado A de la Corte Superior de Justicia Especializada en Delitos de Crimen Organizado y de Corrupción de Funcionarios.

La jurisprudencia en el Perú, como lo ha expuesto el profesor Aníbal Torres Vásquez “impide las interpretaciones antojadizas de las normas jurídicas por abogados, fiscales y jueces de todos los niveles. Los abogados, ante la necesidad de invocar la jurisprudencia obligatoria, estarán obligados a una permanente actualización y no se atreverán a iniciar acciones judiciales que, tanto ellos como sus clientes, saben que las van a perder; por su parte, los jueces no podrán basarse en interpretaciones arbitrarias para torcer el sentido de la justicia sino que actuarán con estricta sujeción a la Constitución y a la ley cuyo sentido esté establecido en la jurisprudencia; no podrán más ampararse en su tan manoseado ‘criterio jurisdiccional’ para darle la razón a quien no la tiene” [1].

Esta suerte de reflexión sobre los pronunciamientos que surgen del análisis sobre un caso concreto efectuado por los jueces de la Corte Suprema y que se constituyen en la regla jurídica de orientación eficaz para invocar, proponer o resolver una controversia jurídica no siempre es uniforme o, en su defecto, no se interpreta correctamente por algunos litigantes, fiscales y jueces.

Desarrollo de la negociación incompatible

Un segmento de la norma penal sustantiva que resulta de particular interés para abordar esta elucubración, es el que se produce cuando se somete a la evaluación judicial respectiva la conducta tipificada como negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, desde su tipificación primigenia hasta su ulterior juzgamiento. El problema estriba en que se está considerando la posibilidad de otorgarle factibilidad a un juicio de condena sobre una conducta calificada como colusión –inicialmente– por una que luego del decurso procesal en la etapa del juicio oral se decantará por la de negociación incompatible.

La pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿esto es posible jurídicamente? Verbo rector Sobre el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, por ejemplo, se sostiene que “tiene como verbo rector el término interesar, que significa ‘atañer’, ‘concernir’, ‘incumbir’, ‘comprometer’ o ‘importar concreto efectuado por los jueces de la Corte Suprema y que se constituyen en la regla jurídica de orientación eficaz para invocar, proponer o resolver una controversia jurídica no siempre ha sido uniforme o, en su defecto, no es interpretada correctamente por algunos litigantes, fiscales y jueces.

Un segmento de la norma penal sustantiva que resulta de particular interés para abordar esta elucubración, es el que se produce cuando se somete a la evaluación judicial respectiva la conducta tipificada como negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, desde su tipificación primigenia hasta su ulterior juzgamiento. El problema estriba en que se está considerando la posibilidad de otorgarle factibilidad a un juicio de condena sobre una conducta calificada como colusión –inicialmente– por una que luego del decurso procesal en la etapa del juicio oral se decantará por la de negociación incompatible. La pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿esto es posible jurídicamente?

Verbo rector

Sobre el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, por ejemplo, se sostiene que “tiene como verbo rector el término interesar, que significa ‘atañer’, ‘concernir’, ‘incumbir’, ‘comprometer’ o ‘importar algo’ y, por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo [2]; es decir, este importar o interesar es en un contrato u operaciones que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de otros” [3].

Sobre el verbo rector interés indebido, el profesor Salinas Siccha deja sentado que “debe entenderse como un desdoblamiento en el actuar del agente del delito de negociación incompatible, pues, dentro del contexto del contrato u operación en el que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la administración pública; pero, a la vez, representa intereses particulares, con los cuales pretende sacar un provecho personal o a favor de tercero, y es precisamente este último lo que denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la administración pública” [4].

Este delito especial que bien puede cometerse en cualquier etapa del contrato o la operación, debe ser objetivamente verificado en el estadio de la negociación, la suscripción, la ejecución o la liquidación del aludido contrato u operación entre el Estado y un particular. Así también debe estar rodeado del caudal probatorio suficiente y necesario para que este delito de peligro concreto pueda evidenciar sin lugar a dudas el cumplimiento de las condiciones objetivas de punibilidad que se exige y con ello garantizar un juicio de culpabilidad (inocente o culpable) sin reparo alguno.

Precisiones

Es propicio subrayar lo que con rectitud jurídica el profesor Sequeiros Vargas al analizar este tipo penal explica: “los funcionarios que se hallan a cargo de la dirección o elección de las adquisiciones del Estado, más allá de los fines políticos que tenga una entidad, deben cumplir el principio de legalidad estipulado en el apartado 1.1 del artículo IV de la Ley de Procedimiento Administrativo General que obliga a las autoridades administrativas a actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo a los fines para los que fueron conferidas.

La generación de excepciones a partir de las normas constituye una mala justificación para alcanzar los fines políticos de una entidad. El funcionario público encargado de los órganos de línea, asesoramiento y dirección siempre debe vincular su proceder con la norma administrativa. No es adecuado en un Estado de derecho, ni para el Estado que asumió múltiples decisiones de combate contra la corrupción justificar el quebrantamiento de la norma penal en meras infracciones administrativas, desde luego el reproche de estas últimas no es trascendente o equiparable a la infracción penal; sin embargo, la diferencia entre una y otra, más allá del análisis objetivo que se brinde, debe ser evaluado desde el enfoque subjetivo con el que procedió el imputado” [5].

Se ha destacado así mismo que el delito de negociación incompatible abarca tres modalidades. Si se le imputó al procesado una conducta en la modalidad, “interesarse directamente” y en provecho de terceros, este supuesto solo se configura mediante un acto comisivo y no es posible tipificar dicho delito mediante una conducta omisiva.

Casación N.° 841-2015-Ayacucho

Finalmente, se establece en la Casación N.° 841-2015-Ayacucho que “el delito de negociación incompatible se enmarca dentro del Título XVIII (Delitos contra la administración pública), Capítulo II (Delitos cometidos por funcionarios públicos), Sección IV (Corrupción de funcionarios). Por ende, su interpretación se da en el marco de la corrupción de funcionarios. Podemos observar que el mismo tiene una naturaleza subsidiaria, dado que, por su configuración típica, se presenta cuando no se da otra de las conductas previstas en esta sección.

Si el funcionario recibe un beneficio por el interés indebido, entonces la conducta se considera como un cohecho. Si el funcionario realiza un acuerdo con la parte interesada, para defraudar al Estado, en el marco de un proceso de contratación del Estado, entonces realizará una colusión. El delito de negociación incompatible, entonces, queda reservado para aquellos casos que el interés indebido del funcionario se materialice sin la intervención de un tercero, porque si la misma se presentara constituiría un delito independiente”.

Tipo penal autónomo

Todo este bloque de precisiones jurídicas son propuestas permanentemente en las tesis de las partes que litigan en nuestro sistema judicial; sin embargo, es necesario que nuestro actual Estado de derecho no soporte una carga procesal en la que se tengan que emplear algunos de los preceptos jurisprudenciales que no corresponden a nuestra realidad jurídico-normativa vigente. En esa línea de pensamiento y respondiendo a la interrogante anteriormente planteada, consideramos con recato que no es posible calificar como un delito residual a la negociación incompatible, por cuanto esta norma posee plena autonomía y es diametralmente diferenciable de la colusión o de cualquier otro tipo penal que vulnere un fundamento de la administración pública.

No es factible alentar la incorrecta utilización de la dogmática jurídica, la inadecuada utilización del precedente vinculante, sino más bien exigir que los elementos de convicción obtenidos en forma preliminar no se desvirtúen en el decurso del proceso bajo el alegato de la alternatividad en la imputación necesaria a cargo del Ministerio Público.

El delito de negociación incompatible como tal es un tipo penal autónomo, por lo que no se considera como residual, como sí lo es el tipo penal de enriquecimiento ilícito. Insistimos en que una inadecuada utilización de la dogmática penal y la jurisprudencia genera no solo titubeos e incertidumbre sino que esta inconstancia jurídica ocasionará una inevitable impunidad, exención de responsabilidad penal que por supuesto obstaculizará las aspiraciones por combatir el flagelo de la corrupción.

Fuente: Jurídica

[1] Torres Vásquez, Aníbal. Revista Institucional de la Academia de la Magistratura, p. 236.
[2] Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Tercera edición, Lima, Grijley, 2014, p. 566.
[3] Ver Ejecutoria Suprema N.° 253-2012-Piura, Sala Penal Permanente.
[4] Salinas Siccha, cit., 2014, p. 568.
[5] Tomado del voto en discordia en la Casación N.° 231-2017 Puno F. Tercero