Derecho de las TIC: ¿Qué le espera al Perú en el 2022?

Alejandro Morales Cáceres

Por: Alejandro Morales Cáceres (Jefe del Área de Derecho y Nuevas Tecnologías de TyTL Abogados)

La pandemia ha acelerado exponencialmente el proceso de digitalización en el Perú. El 2021 fue testigo de muchas iniciativas que buscan regular estos nuevos fenómenos digitales. Creemos que el 2022 seguirá esta misma línea. En este contexto, les comparto algunas opiniones sobre qué es lo que le espera al Perú en este año en temas de nuevas tecnologías y protección de datos personales.

■Privacidad y datos personales

En el 2021, la autoridad fiscalizó a 335 empresas. Asimismo, se iniciaron 132 procedimientos administrativos sancionadores. Se impusieron 1 millón 868,135.89 soles en multas, superando ampliamente la cifra de 525,471.00 soles del 2020. Consideramos que se mantendrá el alto nivel de intensidad en la actividad fiscalizadora, en particular en aquellas empresas que realizan muchos tratamientos de datos sensibles.

En el plano legislativo, el 10 de junio del 2021 se presentó el Proyecto de Ley N° 7870/2020-PE – “Ley que crea la Autoridad Nacional de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Protección de Datos Personales”, que tiene por fin seguir los estándares del reglamento general de protección de datos personales de la Unión Europea. Entre las propuestas que más destacan en este proyecto encontramos: (i) La definición de “responsable del tratamiento”; (ii) La obligación de reportar los incidentes de seguridad que afecten datos personales; (iii) La incorporación de la figura del oficial de datos personales; (iv) La obligación de las empresas no domiciliadas que traten datos en el territorio peruano de designar a un representante y; (v) El implica una competencia desleal con el sector hotelero; sin embargo, debemos ser muy minuciosos con que este tipo de iniciativas legislativas no frenen la inversión privada ni se perjudique al consumidor final.

Finalmente, otro tema que probablemente se debata en el 2022 son las reglas de tributación para empresas que prestan servicios digitales y que no están domiciliadas en el país. Actualmente, existe el Proyecto de Ley N° 812/2021-CR que, principalmente, busca que en el caso de los servicios contratados o provistos mediante plataformas digitales la administración tributaria designe como agentes de retención a las entidades financieras a través de las cuales se pagan estos servicios. Resulta imprescindible revisar y replantear conceptos y reglas fiscales que hoy no alcanzan a las realidades económicas digitales.

■ Criptomonedas y blockchain

El pasado 20 de diciembre del 2021, se presentó el Proyecto de Ley N° 1042/2021- CR – “Ley Marco de Comercialización de Criptoactivos”. Esta iniciativa responde a la urgencia de establecer un marco normativo y regulatorio que defina los lineamientos para la operación y funcionamiento de las empresas de servicio de intercambio de criptoactivos a través de plataformas tecnológicas, basándose en los principios de libre mercado y de libre competencia.

El proyecto establece que las entidades bancarias y no bancarias que presten el servicio de venta e intercambio de criptoactivos deberán registrarse en el Registro Único de Plataformas de Intercambio de Criptomonedas (RUPIC). Asimismo, estas empresas deberán cumplir con una serie de obligaciones tales como: (i) Constituirse como persona jurídica domiciliada en el Perú o como una sucursal de una sociedad extranjera; (ii) Estar debidamente inscrito en la Superintendencia de Banca y Seguros; (iii) Incorporar en la minuta de constitución, como objeto social exclusivo, la realización de actividades calificadas como “Servicios de Intercambio de Criptoactivos”; (iv) Contar con sistemas de ciberseguridad que aseguren la confidencialidad, disponibilidad e integridad de la información; (v) Adoptar medidas preventivas contra el lavado de activos y la financiación al terrorismo; (vi) Reportar operaciones sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera; (vii) Dar cumplimiento a la normativa de protección de datos personales e; (viii) Informar al usuario, en idioma español, de todos los riesgos asociados con sus servicios y con los criptoactivos.

Este año puede ser el primero en que se debata a nivel legislativo todo lo referente a las criptomonedas y la ‘tokenización’ de activos a través de la blockchain. ción, los costos de transferencia de dinero y los costos logísticos. Este costo será asumido por alguien y lo más probable es que se vea reflejado en los precios que finalmente paguen los consumidores. Esta norma no contempla que el plazo de quince días puede ser excesivo para los microempresarios que tienen emprendimientos online.

Por otro lado, no tiene ningún sentido exigir a un proveedor de comercio electrónico contar con un domicilio físico. Justamente la razón por la que muchos deciden emprender en el mundo digital es para evitar pagar gastos de arrendamiento.

En esta línea, no se le puede atribuir la misma responsabilidad a un intermediario que a un proveedor. El predictamen no toma en consideración la naturaleza jurídica (y sobre todo económica) de un “e-commerce” y un “marketplace”. El Congreso de la República debe cumplir con estándares objetivos de calidad regulatoria en su función legislativa y debe analizar los costos que sus normas le generan a los distintos agentes económicos.

■ Plataformas digitales

El 2021 fue un año muy movido en lo que se refiere la regulación de los aplicativos móviles que sirven como plataformas digitales de intermediación. Todo indicaría que el 2022 no se encontraría exento del debate para regular estos negocios digitales que se desarrollan a través de aplicaciones, sitios web y otras plataformas digitales.

Al respecto, los proyectos de ley N° 842/2021-CR (busca regular los “taxis por aplicativo”) y el N° 667/2021-CR (busca regular las “apps de delivery”) tienen por fin reconocer la relación laboral entre el titular del aplicativo y los prestadores de servicios afiliados a un aplicativo (los conductores en las plataformas de transporte y los “riders” en las de delivery).

No cabe duda de que este tema amerita un debate muy profundo pues se trata de una discusión muy relevante para el ecosistema digital que puede no solo desaparecer las aplicaciones de reparto y transporte del país sino dejar un pésimo precedente para pequeños emprendimientos y startups locales y, por tanto, debe ser ampliamente discutida.

Nos preocupa que se pretenda ‘laboralizar’ este tipo de prestación de servicios cuando no todas son de carácter subordinado. Probablemente, los costos se trasladen al usuario o al propio prestador de servicios, reduciendo su margen, por ejemplo, con lo que el remedio será peor que la enfermedad.

De otro lado, en noviembre del 2021, el Mincetur informó que se está elaborando un proyecto que pretende regular el alojamiento de turistas en viviendas y departamentos (negocios tipo Airbnb). Consideramos importante entrar en el debate de si este modelo de negocio reconocimiento al derecho a la portabilidad de datos.

Si bien estamos de acuerdo con esta propuesta, aún es insuficiente para alcanzar los estándares europeos en materia de protección de datos personales. El proyecto olvida temas trascendentales como el principio de privacidad desde el diseño y por defecto, así como la obligación de elaborar estudios de impacto a la protección de datos personales cuando el tratamiento entrañe un riesgo a las libertades personales de los titulares de datos personales. Tampoco se hace mención del denominado derecho al olvido ni del derecho a no ser sometido a decisiones automatizadas, tomando en consideración que las empresas cada vez más incorporan en sus procesos soluciones basadas en inteligencia artificial, machine learning, big data, e internet de las cosas.

Resulta imperativo que nuestra Ley de protección de datos personales no solo se enfoque en imponer sanciones, sino que además incentive conductas que beneficien tratamientos éticos. Por ejemplo, se podría establecer una disposición en que se atenúen las multas para aquellas empresas que presenten un programa de cumplimiento (compliance) ante la Autoridad de Datos Personales. También se pueden otorgar beneficios tributarios a aquellas compañías que inviertan en tecnología aplicando el principio de privacidad y seguridad desde el diseño. Finalmente, se podría establecer un “arbitraje de protección de datos personales” (tal como existe en materia de consumidor) que sirva como una herramienta a disposición de los ciudadanos para que obtengan una solución a inconvenientes derivados de un tratamiento ilícito de sus datos personales.

■ Comercio electrónico

No cabe duda de que, en el 2022, los peruanos seguiremos viendo el crecimiento del comercio electrónico. En el 2021, este canal aumentó en más de 50%, conforme con un estudio realizado por Comscore. Se estima que, para el 2025, el e-commerce alcanzará un 10% de la participación del mercado de ventas de retail en el Perú. Será una cifra relevante toda vez que el comercio electrónico solo representó entre 2% y 5% de las ventas totales en el país entre 2019 y 2020.

En materia legislativa se presentaron dos proyectos de ley en el 2021 (PL N° 415/2021-CR y PL N° 398/2021-CR) que buscan modificar el Código de Protección y Defensa al Consumidor de la siguiente forma: (i) Se incorpora el derecho de arrepentimiento, con lo cual los consumidores podrán devolver un producto comprado por internet en un plazo de 15 días, sin necesidad de una justificación; (ii) Se exige a los proveedores de productos y servicios online un domicilio físico; (iii) Se establece que los intermediarios tendrán la calidad de proveedor y; (iv) se crearía una ventanilla virtual para la prevención de fraudes informáticos.

Para que el comercio electrónico siga desarrollándose de forma correcta, todos los actores deben sentir que se encuentran en un marco jurídico que los protege. El predictamen aprobado en diciembre, más bien, crea el efecto contrario. En primer término, la definición de comercio electrónico parecería estar olvidando un sector muy importante como lo es el B2B al estar en el Código de Protección y Defensa del Consumidor. Luego, el derecho de arrepentimiento va a generar sobrecostos a los proveedores, por toda la carga administrativa que implica revisar los productos al momento de su devolución, los costos de transferencia de dinero y los costos logísticos. Este costo será asumido por alguien y lo más probable es que se vea reflejado en los precios que finalmente paguen los consumidores.

Esta norma no contempla que el plazo de quince días puede ser excesivo para los microempresarios que tienen emprendimientos online.

Por otro lado, no tiene ningún sentido exigir a un proveedor de comercio electrónico contar con un domicilio físico.

Justamente la razón por la que muchos deciden emprender en el mundo digital es para evitar pagar gastos de arrendamiento.

En esta línea, no se le puede atribuir la misma responsabilidad a un intermediario que a un proveedor. El predictamen no toma en consideración la naturaleza jurídica (y sobre todo económica) de un “e-commerce” y un “marketplace”. El Congreso de la República debe cumplir con estándares objetivos de calidad regulatoria en su función legislativa y debe analizar los costos que sus normas le generan a los distintos agentes económicos.

■ Plataformas digitales

El 2021 fue un año muy movido en lo que se refiere la regulación de los aplicativos móviles que sirven como plataformas digitales de intermediación. Todo indicaría que el 2022 no se encontraría exento del debate para regular estos negocios digitales que se desarrollan a través de aplicaciones, sitios web y otras plataformas digitales.

Al respecto, los proyectos de ley N° 842/2021-CR (busca regular los “taxis por aplicativo”) y el N° 667/2021-CR (busca regular las “apps de delivery”) tienen por fin reconocer la relación laboral entre el titular del aplicativo y los prestadores de servicios afiliados a un aplicativo (los conductores en las plataformas de transporte y los “riders” en las de delivery).

No cabe duda de que este tema amerita un debate muy profundo pues se trata de una discusión muy relevante para el ecosistema digital que puede no solo desaparecer las aplicaciones de reparto y transporte del país sino dejar un pésimo precedente para pequeños emprendimientos y startups locales y, por tanto, debe ser ampliamente discutida.

Nos preocupa que se pretenda ‘laboralizar’ este tipo de prestación de servicios cuando no todas son de carácter subordinado. Probablemente, los costos se trasladen al usuario o al propio prestador de servicios, reduciendo su margen, por ejemplo, con lo que el remedio será peor que la enfermedad.

De otro lado, en noviembre del 2021, el Mincetur informó que se está elaborando un proyecto que pretende regular el alojamiento de turistas en viviendas y departamentos (negocios tipo Airbnb).

Consideramos importante entrar en el debate de si este modelo de negocio implica una competencia desleal con el sector hotelero; sin embargo, debemos ser muy minuciosos con que este tipo de iniciativas legislativas no frenen la inversión privada ni se perjudique al consumidor final.

Finalmente, otro tema que probablemente se debata en el 2022 son las reglas de tributación para empresas que prestan servicios digitales y que no están domiciliadas en el país. Actualmente, existe el Proyecto de Ley N° 812/2021-CR que, principalmente, busca que en el caso de los servicios contratados o provistos mediante plataformas digitales la administración tributaria designe como agentes de retención a las entidades financieras a través de las cuales se pagan estos servicios.

Resulta imprescindible revisar y replantear conceptos y reglas fiscales que hoy no alcanzan a las realidades económicas digitales.

■ Criptomonedas y blockchain

El pasado 20 de diciembre del 2021, se presentó el Proyecto de Ley N° 1042/2021- CR – “Ley Marco de Comercialización de Criptoactivos”. Esta iniciativa responde a la urgencia de establecer un marco normativo y regulatorio que defina los lineamientos para la operación y funcionamiento de las empresas de servicio de intercambio de criptoactivos a través de plataformas tecnológicas, basándose en los principios de libre mercado y de libre competencia.

El proyecto establece que las entidades bancarias y no bancarias que presten el servicio de venta e intercambio de criptoactivos deberán registrarse en el Registro Único de Plataformas de Intercambio de Criptomonedas (RUPIC). Asimismo, estas empresas deberán cumplir con una serie de obligaciones tales como: (i) Constituirse como persona jurídica domiciliada en el Perú o como una sucursal de una sociedad extranjera; (ii) Estar debidamente inscrito en la Superintendencia de Banca y Seguros; (iii) Incorporar en la minuta de constitución, como objeto social exclusivo, la realización de actividades calificadas como “Servicios de Intercambio de Criptoactivos”; (iv) Contar con sistemas de ciberseguridad que aseguren la confidencialidad, disponibilidad e integridad de la información; (v) Adoptar medidas preventivas contra el lavado de activos y la financiación al terrorismo; (vi) Reportar operaciones sospechosas a la Unidad de Inteligencia Financiera; (vii) Dar cumplimiento a la normativa de protección de datos personales e; (viii) Informar al usuario, en idioma español, de todos los riesgos asociados con sus servicios y con los criptoactivos.

Este año puede ser el primero en que se debata a nivel legislativo todo lo referente a las criptomonedas y la ‘tokenización’ de activos a través de la blockchain.

Fuente: Jurídica (El Peruano)

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