Barrera Burocrática y Nulidad de Resolución Administrativa (Apelación N° 523-2018 LIMA)

Angel Romero Díaz
Juez Supremo Angel Romero Díaz

SUMILLA.- Según el artículo 2 de la Ley N.° 28996, constituyen barreras burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley número 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado. En atención a ello, se tiene que el concepto “” no solo comprende aquellas exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros que pueden afectar el acceso o la permanencia de un agente en el mercado de manera real o potencial, sino todas aquellas que afecten la realización de actividades económicas. Adicionalmente, dicho término también incluye aquellas medidas que constituyen contravenciones a las normas y principios de simplificación administrativa.

Lima, veintidós de abril de dos mil diecinueve.-

 

VISTOS; con el expediente administrativo que se acompaña; de conformidad con lo opinado en el Dictamen Fiscal número 85-2018-MP-FN-FSC emitido por la Fiscalía Suprema en lo Civil (fojas 40 del Cuadernillo de Apelación); y, CONSIDERANDO:

 

PRIMERO.- Es materia de revisión por este Supremo Colegiado la sentencia contenida en la Resolución número diez, de fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete (fojas 131) expedida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual declaró infundada la demanda, a mérito del recurso de apelación de fojas 152; en los seguidos contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Intelectual –, sobre Nulidad de Resolución Administrativa.

 

SEGUNDO.- El artículo 148 de la Constitución Política del dispone que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso administrativa; a su vez el artículo 1 de la Ley número 27584 precisa que la acción contencioso administrativa tiene por finalidad el control jurídico por el de las actuaciones de la administración pública sujeta al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.

TERCERO.- La Municipalidad Distrital de Carabayllo sustenta principalmente su recurso de apelación señalando los siguientes agravios: a) La resolución administrativa impugnada vulnera el Principio de Congruencia, pues según el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante Indecopi) se habría producido la sustracción de la materia con la promulgación y publicación del Texto Único de Procedimientos Administrativos (en adelante TUPA) del Municipio mediante la Ordenanza N° 0354-2016-MDC; sin embargo, declara infundado el recurso administrativo de apelación por el hecho que en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas aún aparecía publicada la Ordenanza número 243-2011-A/MDC, no obstante, el Municipio sí cumplió con modificar el TUPA en el citado Portal, tal es así que el Informe número 238-2016-SGI-GM/MDC emitido por el Sub Gerente de Informática, indicó que la actualización del nuevo TUPA aprobado con Ordenanza Municipal número 0354-2016-MDC de fecha treinta y uno de mayo de dos mil dieciséis, fue publicado todo su contenido en el portal web www.serviciosalciudadano.gob.pe; sin embargo, por omisión se encontraba haciendo referencia al documento de aprobación al anterior TUPA -Ordenanza número 243-2011-A/MDC-; asimismo, se informa que dicha observación ha sido actualizada con el documento en vigencia, tal como se puede apreciar en el documento adjunto, por tal razón, lo señalado en la resolución administrativa es falso, habiéndose producido la sustracción de la materia; b) La Ordenanza Municipal N° 0354-2016-MDC tiene carácter y rango de ley, por lo tanto tiene vigencia a partir del día que es publicada y no desde que es descargada en el portal de internet; c) No existe ningún indicio, ni medio probatorio que determine que las disposiciones calificadas  como  Barreras  Burocráticas  por  la  demandada, hayan causado algún impacto en el acceso a la permanencia de algún agente económico. El presente proceso ha sido iniciado de oficio, lo que implica que no existe ningún agente económico que se haya quejado señalando que la Municipalidad le haya exigido algún requisito por los actos descritos como Barreras Burocráticas; y, d) La resolución administrativa no se encuentra debidamente motivada, en tanto no ha emitido pronunciamiento en relación a que no existe prueba que de manera objetiva acredite que la  Municipalidad haya venido aplicando el TUPA.

 

CUARTO.- En línea de principio debe quedar debidamente establecido que en el presente caso, solamente es materia de impugnación la Resolucion número 474-2016/SDC-INDECOPI de fecha quince de setiembre de dos mil dieciséis que confirmó la Resolucion número 081-2016/CEB/INDECOPI, de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, en el extremo que declaró la existencia de Barreras Burocráticas ilegales contenidas en el TUPA de la Municipalidad Distrital de Carabayllo, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas  e impuso una a la demandante ascendente a 3.76 UIT por la infracción consistente en la exigencia de documentación y/o información prohibidas de solicitar conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Ley número 27444, supuesto tipificado en el numeral 6) del literal d) del artículo 26 BIS del Decreto Ley número 25868.

 

QUINTO.- El artículo 26 BIS de la Ley de Organización y Funciones del Indecopi aprobado por Decreto Ley número 25868 dispone que la Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan Barreras Burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos números 283, 668, 757, el artículo 61 del Decreto Legislativo número 776 y la Ley número 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes, no pudiendo ninguna otra entidad de la Administración Pública arrogarse estas facultades, pudiendo la Comisión, mediante resolución, eliminar las Barreras Burocráticas a que se refiere este artículo y podrá imponer sanciones y multas al funcionario o funcionarios que impongan la Barrera Burocrática declarada ilegal, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y la formulación de la denuncia penal correspondiente, de ser el caso.

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SEXTO.- Conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley número 28996 -Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada-, de aplicación al caso por temporalidad de la norma, constituyen Barreras Burocráticas los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que establecen exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas, que afectan los principios y normas de simplificación administrativa contenidos en la Ley número 27444 y que limitan la competitividad empresarial en el mercado. En atención a ello, se tiene que el concepto “Barrera Burocrática” no solo comprende aquellas exigencias, requisitos, prohibiciones y/o cobros que pueden afectar el acceso o la permanencia de un agente en el mercado de manera real o potencial, sino todas aquellas que afecten la realización de actividades económicas. Adicionalmente, dicho término también incluye aquellas medidas que constituyen contravenciones a las normas y principios de simplificación administrativa. Siendo así, se puede concluir que el concepto de Barrera Burocrática constituye una afectación arbitraria y desproporcionada al contenido esencial del derecho de la libertad de empresa previsto en el artículo 58 de la Constitución Política del Perú, que asumimos como un derecho fundamental.

 

SÉTIMO.- Cabe señalar igualmente que si bien las Municipalidades gozan de autonomía política, económica y administrativa en asuntos de su competencia, dicha autonomía como bien lo tiene señalado el Tribunal Constitucional[1] no puede significar autarquía; por ello, cuando a un órgano se le reconoce tal garantía institucional, se le impone implícitamente que dicha capacidad de autonormación y administración deba realizarse dentro del ordenamiento jurídico y, en particular, dentro de los límites constitucionalmente establecidos. Y es que la capacidad de autogobierno, esto es, el desenvolvimiento con libertad y discrecionalidad, no significa dejar de pertenecer a una estructura general de la cual se forma parte en todo momento, que está representada por el Estado y por el ordenamiento jurídico que lo rige. Por su propia naturaleza, la autonomía hace referencia a un poder limitado, en el que se ejercita un conjunto de atribuciones, pero respetando el principio de unidad del Estado, al que se refiere el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Política. Siendo así, se razona que todas las autoridades integrantes de la administración pública deben dar cumplimiento a las disposiciones establecidas por el ordenamiento legal en materia de eliminación de Barreras Burocráticas para el desarrollo de mercado; consecuentemente la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas y la Sala de Defensa de la Competencia en su caso tienen la obligación de pronunciarse respecto de aquellas barreras concretas al acceso o a la permanencia en el mercado que hubieren impuesto las Municipalidades y que hubiesen sido cuestionadas por su presunta ilegalidad o irracionalidad aun cuando provinieran de edictos u ordenanzas.

 

OCTAVO.- De la revisión del expediente administrativo se verifica lo siguiente: i) Mediante Resolución número 0575-2015/STCEB-INDECOPI de fecha veintiuno de setiembre de dos mil quince, la Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, resolvió iniciar un procedimiento de oficio contra la Municipalidad Distrital de Carabayllo por la imposición de Barreras Burocráticas presuntamente ilegales y/o carentes de razonabilidad que tienen origen en: a) Las calificaciones con evaluación previa, silencios administrativos positivos, plazos y requisitos establecidos en su TUPA, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias, publicado en su Portal Web Institucional y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas, para la tramitación de los procedimientos señalados en la citada resolución administrativa; b) La exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Certificado de conformidad de obra vinculado a los servicios públicos de telecomunicaciones”, consignada en su Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias, publicado en su Portal Web Institucional y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas; y, c) La exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Autorización para mantenimiento de cableado aéreo de telecomunicaciones existente en el área de uso público”, consignada en su Texto Único de Procedimientos Administrativos, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias, publicado en su Portal Web Institucional y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas; ii) Mediante Resolución número 0081-2016/CEBINDECOPI, de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas: a. Declara Barreras Burocráticas Ilegales las exigencias de plazos, calificaciones de evaluación previa y tipo de silencios administrativos establecidos en los procedimientos que se detallan en la precitada resolución, contemplados en el TUPA- de la Municipalidad, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias y publicado en el portal web de la entidad y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas, impuestas por la Municipalidad demandante; b. Declara Barreras Burocráticas Ilegales las exigencias referidas a requisitos para la tramitación de los procedimientos detallados en el Cuadro 2 de la precitada resolución, contemplados en el TUPA- de la Municipalidad, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias y publicado en su portal web y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas; c. Declara Barrera Burocrática Ilegal la exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Certificado de conformidad de obra vinculado a los servicios públicos de telecomunicaciones”, contenidos en el TUPA- de la Municipalidad, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias y publicado en su portal web y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas; d. Declara Barrera Burocrática Ilegal la exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Autorización para mantenimiento de cableado aéreo de telecomunicaciones existente en áreas de uso público” contenido en el TUPA- de la Municipalidad, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias y publicado en su portal web y en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas; y, e. Declara que al haberse verificado la aplicación del “certificado de inscripción y habilidad vigentes expedidos por el Colegio de Ingenieros del Perú” por parte de la Municipalidad se ha contravenido lo dispuesto en el artículo 41.1.1 de la Ley número 27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General-, configurándose una infracción sancionable al amparo de lo establecido en el numeral 6) literal d) del artículo 26 BIS del Decreto Ley número 25868, sancionando en consecuencia a la Municipalidad demandada con una multa ascendente a 3.76 UIT; iii) Mediante Resolución número 0474-2016/SDC-INDECOPI de fecha quince de setiembre de dos mil dieciséis, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del INDECOPI resolvió: a. Declarar la sustracción de la materia únicamente respecto de la exigencia de las siguientes medidas contenidas en el TUPA de la Municipalidad de Carabayllo, aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC y modificatorias y publicado en su portal web: a.i) La exigencia de los plazos, así como la calificación y el tipo de silencio administrativo establecido en los procedimientos detallados en el Cuadro 1 de la precitada resolución; a.ii) La exigencia de los requisitos contemplados en los procedimientos consignados en el Cuadro 2 de la precitada resolución; a.iii) La exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Certificado de conformidad de obra vinculado a los servicios públicos de telecomunicaciones”; a.iv) La exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Autorización para mantenimiento de cableado aéreo de telecomunicaciones existente en área de uso público”; b. Confirmar la Resolución número 0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis en el extremo que declaró Barreras Burocráticas Ilegales las siguientes medidas contenidas en el Texto Único de Procedimientos Administrativos -TUPA de la Municipalidad publicado en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas: b.i) La exigencia de los plazos, así como la calificación y el tipo de silencio administrativo establecido en los procedimientos detallados en el Cuadro 1 de la precitada resolución; b.ii) La exigencia de los requisitos contemplados en los procedimientos consignados en el Cuadro 2 de la presente resolución; b.iii) La exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Certificado de conformidad de obra vinculado a los servicios públicos de telecomunicaciones”; b.iv) La exigencia de tramitar el procedimiento denominado “Autorización para mantenimiento de cableado aéreo de telecomunicaciones existente en área de uso público”; c. Confirmar la Resolución número 0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, en el extremo que encontró responsable a la Municipalidad por la infracción contenida en el numeral 6) literal d) del artículo 26 BIS del Decreto Ley número 25868; d. Confirmar la Resolución número  0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, en el extremo que sancionó a la Municipalidad Distrital de Carabayllo con una multa ascendente a 3.76 UIT por la infracción consistente en la exigencia de documentación y/o información prohibidas de solicitar conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Ley número 27444 -Ley del Procedimiento Administrativo General-, supuesto tipificado en el numeral 6) del literal d) del artículo 26 BIS del Decreto Ley número 25868; e. Confirmar la Resolución 0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, en el extremo que dispuso que una vez que quede firme la referida resolución en sede administrativa, se proceda conforme a lo establecido en el artículo 48 de la Ley número 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y, f) Confirmar la Resolución número 0081-2016/CEB-INDECOPI de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis, en el extremo que dispuso la publicación de la referida resolución en el diario oficial «El Peruano» una vez consentido o confirmado dicho pronunciamiento, conforme a lo establecido en el inciso c) del artículo 26 BIS del Decreto Ley número 25868.

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NOVENO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos, de la revisión de los actuados administrativos se aprecia que no se ha incurrido en infracción al principio de congruencia ni afectación al derecho a la motivación en la resolución administrativa impugnada que denuncia la recurrente en los apartados a) y d) del recurso de apelación, toda vez que si bien el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual ha declarado la sustracción de la materia respecto de las Barreras Burocráticas Ilegales contenidas en el TUPA de la Municipalidad Distrital de Carabayllo aprobado mediante Ordenanza número 243-2011-A/MDC que se encontraba publicado en su portal institucional; sin embargo, Indecopi declaró que la sustracción de la materia no alcanzaba a las Barreras Burocráticas Ilegales del referido TUPA que se encontraban todavía publicadas en el portal de Servicios al Ciudadano y Empresa, conforme se acredita de la Razón de Secretaría y sus anexos de fojas 176-188 en el que se da cuenta que la Secretaría Técnica de la Sala Especializada de Defensa de la Competencia había detectado reportes en el Portal de Servicio al Ciudadano por el que se evidencia que la Municipalidad Distrital de Carabayllo continuaba manteniendo las exigencias que habían sido calificadas por el Indecopi como barreras burocráticas ilegales. Igual situación acontece con el Informe número 238-2016-SGI-GM/MDC en donde el subgerente de la Municipalidad demandada reconoce que se había incurrido en un error al hacer referencia a la Ordenanza número 243-2011-A/MDC y no a la nueva Ordenanza número 0354-2016-MDC. En ese sentido, contrariamente a lo señalado por la Municipalidad recurrente, esta Sala ha podido apreciar que en la Resolución número 0474-2016/SDC-INDECOPI, la Comisión sí determinó los motivos por los que consideraba que la medida cuestionada calificaba como una Barrera Burocrática y por tanto se encontraba dentro del ámbito de su competencia, por lo que el agravio en este extremo deviene en desestimable.

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DÉCIMO.- Asimismo, en cuanto al argumento afirma que la Ordenanza Municipal número 0354-2016-MDC tendría vigencia a partir de su publicación y no desde que fue descargado en el portal de internet, que se encuentra descrito en el apartado b) del recurso de apelación, cabe señalar que si bien la publicación de dicha Ordenanza Municipal eliminó las Barreras Burocráticas detectadas en la Ordenanza número 243-2011; sin embargo, debe precisarse que dicha publicación no enerva el hecho incuestionable que en el Portal Web de Servicios al Ciudadano y Empresas continuaba colgado el contenido del TUPA anterior derivado de la Ordenanza número 243-2011 que contenía las Barreras Burocráticas Ilegales que fueron detectadas en un principio por el Indecopi, lo que significa que la Municipalidad demandada no solo no había eliminado las Barreras Burocráticas encontradas por la administración sino que además continuaba vigente en la página de internet a través del Portal Web de Servicios al Ciudadano y Empresas, lo que constituía un eventual y potencial peligro para quienes tenían la necesidad de iniciar un procedimiento administrativo siguiendo las directrices y requisitos que exigía ilegalmente la anterior Ordenanza, tanto más cuando el TUPA contenido en el Portal de Servicios al Ciudadano y Empresas tiene carácter y valor oficial, por lo que la Municipalidad demandada resultaba responsable de la actualización y veracidad de la información que se encontraba publicada en el referido portal electrónico, según lo dispone los artículos 5 y 38.3 de la Ley número 29091 –Ley que modifica el párrafo 3 del artículo 38 de la Ley número 27444 y establece la publicación de diversos dispositivos legales en el portal del Estado Peruano y en portales institucionales-, concordante con el artículo 8 del reglamento de la citada ley. Indecopi había establecido que las  exigencias detalladas en el cuadro constituirían Barreras Burocráticas, siendo así, el mantenerlas en el Portal de Servicios al Ciudadano y  Empresa tal cual, implicaba que puedan ser visualizadas por los  administrados  de  dicha manera y que representen, incluso, un desaliento para los mismos en su intención de intervenir económicamente en el mercado

 

DÉCIMO PRIMERO.- Finalmente, en relación al argumento en el sentido que no existiría medio probatorio que determine que las Barreras Burocráticas hayan causado algún perjuicio en algún agente económico; agravio que se encuentra descrito en el apartado c) del recurso de apelación, resulta necesario señalar que Indecopi en atención a las facultades y funciones que la ley de la materia le consagra (numeral 6, literal d) del artículo 26 BIS del Decreto Ley número 25868 concordante con el artículo 23 del Decreto Legislativo número 1033), este podrá actuar de oficio con la finalidad de eliminar los actos de las entidades administrativas que impongan, como en este caso, Barreras Burocráticas Ilegales que afecten a los ciudadanos y empresas al exigir documentación prohibida de solicitar contraviniendo con ello normas de interés público.

 

Por consiguiente, sobre la base de lo expuesto y lo analizado en el presente caso, se razona que la resolución administrativa materia de impugnación no ha incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 10 inciso 1) de la Ley número 27444, razones por las cuales: CONFIRMARON la sentencia contenida en la Resolución número diez, de fecha catorce de noviembre de dos mil diecisiete (fojas 131) expedida por la Quinta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad en Temas de Mercado de la Corte Superior de Justicia de Lima, la cual declaró infundada la demanda; en los seguidos por la Municipalidad Distrital de Carabayllo contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual –INDECOPI, sobre Nulidad de Resolución Administrativa; y los devolvieron. Ponente Señor Romero Díaz, Juez Supremo.-

S.S.

ROMERO DÍAZ

CABELLO MATAMALA

CALDERÓN PUERTAS

AMPUDIA HERRERA

LÉVANO VERGARA

UCC / MMS / CSC

 

[1] Expediente número 010-2001-AI/. FJ. 4

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