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La norma antielusiva general tributaria

La norma antielusiva general tributaria

MELISSA RUÍZ COLMENARES
Abogado. Jefa del área tributaria del Estudio Benites, Vargas & Ugaz

Después de casi 7 años, el Poder Ejecutivo publicó los parámetros de fondo y forma para la aplicación de la norma antielusiva general, contenida en la Norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. A partir de ahora, específicamente desde el 7 de mayo, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) está habilitada a utilizar dicha herramienta para detectar actos elusivos.

Como se recordará, la Norma XVI (publicada en julio de 2012) fue suspendida por la Ley Nº 30230 (publicada el 12 de julio de 2014). Esta última dispuso que dicha suspensión operara hasta que el Poder Ejecutivo, mediante decreto supremo, establezca los parámetros de fondo y forma, necesarios para su aplicación.

La sorpresiva publicación de los parámetros, sin embargo, ha reactivado la discusión referida a su aplicación a operaciones pasadas. Específicamente, se generan las siguientes interrogantes: ¿La Sunat puede revisar todas las operaciones realizadas por los contribuyentes desde el 19 de julio de 2012 o solo las realizadas a partir del 7 de mayo de 2019?; si las normas vigentes establecen lo primero, ¿dichas disposiciones son constitucionales?; ¿qué efectos trae consigo la suspensión de la Norma XVI?

Interpretaciones

Al respecto, se han generado dos interpretaciones. De acuerdo con la primera, la suspensión solo sería aplicable respecto de la facultad de la administración tributaria de aplicar la norma antielusiva general, más no respecto del carácter antijurídico de la elusión tributaria. Es decir, el mandato de no realizar operaciones que califiquen como elusivas según lo establecido en los párrafos segundo al quinto de la Norma XVI no se habría suspendido, sino que habría seguido siendo exigible a los contribuyentes.

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De ahí que bajo que esta posición se sostenga que con la entrada en vigor de la norma reglamentaria se habría únicamente activado la facultad de la Sunat de aplicar la Norma XVI, pudiendo ser ésta, en ese sentido, empleada respecto de actos producidos con anterioridad al 07 de mayo de 2019.

Quienes adoptan esta posición se apoyan en lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 8 de la Ley Nº 30230 pues esta hace mención a que se suspende la facultad de la Sunat para aplicar la Norma XVI.

Abona a ello, adicionalmente, que la Segunda Disposición Complementaria Final del D. Leg. Nº 1422 (publicado en setiembre del 2018) haya establecido que el procedimiento detallado en esta (que no son los parámetros), para la aplicación de la norma antielusiva general se emplea a los procedimientos de fiscalización definitiva en los que se revisen actos, hechos o situaciones producidos desde el 19 de julio de 2012.

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En una segunda interpretación, la suspensión dispuesta por el artículo 8 de la Ley Nº 30230 es plena, suspendiéndose así no solo la facultad de la Sunat para aplicar la norma sino también lo referido a la antijuricidad de la elusión tributaria, hasta que se publiquen los parámetros de fondo y forma.

Así, en esta posición, la norma antielusiva general solo podría ser aplicada respecto de actos producidos a partir de la entrada en vigor de la norma reglamentaria que establezca los parámetros de fondo y forma. Las operaciones que hubieran sido realizadas en el periodo de tiempo en el que la norma se encontró suspendida no podrían regirse por la misma una vez levantada la suspensión.

Esta interpretación se apoya en el segundo párrafo del artículo 8 de la Ley Nº 30230, pues este –aplicable específicamente a las operaciones realizadas desde julio de 2012– señala expresamente que se suspende la aplicación de la Norma XVI (no la facultad de la Sunat de aplicarla).

En nuestra opinión, la norma antielusiva general no debería ser aplicable a operaciones realizadas con anterioridad al 7 de mayo de 2019, en primer lugar, por los efectos jurídicos que la propia suspensión conlleva, que consideramos deben ser plenos y no estar solo referidos a la facultad de la Sunat de aplicar la norma, más aún si se toma en cuenta que lo que motivó la suspensión fue la falta de parámetros necesarios para delimitar los alcances de las conductas que podrían ser calificadas como elusivas.

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En segundo lugar, debe tomarse en cuenta que adoptar una posición contraria, como la que estaría contemplada en la Segunda Disposición Complementaria Final del D. Leg. Nº 1422, atentaría contra el principio de seguridad jurídica, pues implicaría la aplicación de la Norma XVI a operaciones realizadas con anterioridad a la publicación de la norma reglamentaria, es decir, sin tener parámetros sobre si determinada conducta sería o no calificada por la administración tributaria como una conducta elusiva y así como los parámetros a seguir en el procedimiento.

Creemos que la falta de sincronización en la publicación de las normas necesarias para la aplicación de la norma antielusiva no debería generar incertidumbre en los contribuyentes. Por ello esperamos que este tema tan relevante pueda ser discutido y reevaluado antes de que la administración fiscal comience a aplicarlo.

Fuente: Jurídica

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