El due dilligence frente a la hipoteca y posesión precaria

Por: Miguel Cavero Velaochaga, Abogado. Director de INMOBILEX 

Según el artículo 1097 del Código Civil (CC), por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación, propia o de un tercero y dicha garantía no determina la desposesión del predio.

En la hipoteca existe la obligación principal, cuyo fin es el cumplimiento del crédito, y la accesoria, el derecho real de garantía. Si bien es cierto, el tema esencial que se revisa antes del contrato es que el propietario con derecho inscrito sea quien la constituye o un apoderado con facultades especiales para ello, también se debería considerar que el poseedor del inmueble al momento de constituir la hipoteca podría no ser dicho propietario e incluso podría ser uno precario y salvo anotación de la demanda de desalojo en la partida registral no será posible identificar tal situación.

Al respecto, encuentro algunos aspectos que se deben considerar. Por ejemplo, si el inmueble materia de hipoteca ha sido objeto de un contrato de arrendamiento y este no ha sido inscrito en la partida registral. Al momento de estudiar los antecedentes registrales para el acto, entendidos estos como los asientos de la partida registral y los títulos archivados que sustentan estos, en ningún caso será posible encontrar indicios que permitan concluir o inferir que el inmueble a hipotecarse se encuentra en posesión de un tercero (inquilino).

Si existe dicho alquiler tenemos diversos escenarios posibles: (i) Ante la falta de pago (morosidad) un “doble” litigio podría ser el horizonte: Me refiero a la ejecución de la hipoteca y el posterior desalojo del precario; (ii) La permanencia en el inmueble a la culminación del contrato de arrendamiento, negándose a restituirlo al propietario, igualmente representa una posesión precaria a considerar. Es por ello que el due dilligence que debe hacerse antes de firmar el contrato no debería limitarse a concluir que los antecedentes registrales permitirán la inscripción de la hipoteca, sino también a verificar quien tiene la posesión del inmueble que se otorgará en garantía.

Ahora bien, debe quedar claro que es viable hipotecar un inmueble arrendado, aunque el contrato de alquiler no se encuentre inscrito, ya que el propietario mantiene la posesión (mediata) del predio cuando alquila, pese a tal “contratación informal”. Como quiera que existe una realidad que genera efectos jurídicos, será responsabilidad del (futuro) acreedor realizar indagaciones respecto a la posesión inmediata del predio que será objeto de gravamen.

Fuente: El Peruano